作者：金翰明律師，詐騙犯罪案件辯護律師，廣強律師事務(wù)所詐騙犯罪辯護與研究中心秘書長

近期，金律師收到一起親辦案件的刑事判決書，從全案來看，辦案機關(guān)并沒有給無罪判決，最終作出緩刑判決。

這個案件值得辯護探討之處在于：偵查機關(guān)在《起訴意見書》中指控的罪名為詐騙罪，涉案金額600多萬，當事人所面臨的是十年以上有期徒刑甚至是無期徒刑的重刑指控。本案經(jīng)過審查起訴階段近一年的辯護爭取，檢察機關(guān)最終在《起訴書》中將指控金額降為30多萬，數(shù)額的大幅降低是本案最終能獲緩刑判決的直接原因。

本案的涉案金額如何從600多萬降為30多萬？其主要原因是檢察機關(guān)對偵查機關(guān)在《起訴意見書》中主要指控事實的不予認定。

偵查機關(guān)在《起訴意見書》中將涉案公司為其他企業(yè)代理社保的行為指控為詐騙罪，但是檢察機關(guān)在《起訴書》中對于該項錯誤指控予以糾正，對于近600萬元的指控事實及其涉案金額不予認定，最終拿掉了偵查機關(guān)主要的指控事實，案件最終在法院階段得以大幅輕判。

本案辦案機關(guān)對社保代理行為的指控和認定，對于類案的辯護具有一定的參考價值，為此，針對涉案社保代理行為的性質(zhì)，以及本案不構(gòu)成詐騙罪的理由，我們先后向檢察機關(guān)提交了多份無罪法律意見，現(xiàn)結(jié)合部分論述內(nèi)容，整理如下：

第一，本案所涉的社保代理業(yè)務(wù)是財稅【2016】47號文所規(guī)定的人力資源服務(wù)外包經(jīng)營行為，勞動者實質(zhì)上已經(jīng)通過涉案公司繳納工傷保險，勞動者工傷后通過涉案公司領(lǐng)取工傷待遇，并不涉及騙取國家社保基金的問題，涉案公司作為申報單位自然也不可能構(gòu)成詐騙罪。

首先，根據(jù)《起訴意見書》指控事實可知，辦案機關(guān)指控的核心事實，在于涉案公司通過“偽造勞動合同、虛構(gòu)勞動關(guān)系”，為員工申報工傷待遇?！镀鹪V意見書》認為，涉案公司為與其不具有實際勞動關(guān)系的員工申報、申領(lǐng)工傷賠償，涉嫌騙取工傷待遇。

上述社保、保險代理關(guān)系，是本案指控邏輯的基礎(chǔ)，以及辦案機關(guān)認定罪與非罪的前提，對此，我們有以下幾點意見：

其一，如果本案以該邏輯指控詐騙罪，被害人為國家社?；穑菍嶋H獲取工傷待遇的是企業(yè)員工，本案現(xiàn)有證據(jù)能夠證明，涉案公司為企業(yè)員工申報工傷待遇后，其所領(lǐng)取的賠償金額已經(jīng)支付給了員工。從“利益獲取”的角度，偵查機關(guān)并沒有指控實際取得工傷待遇的員工，也沒有指控部分在“虛假勞動合同”“虛假解除勞動關(guān)系證明”上簽字的員工，反而指控基于已經(jīng)實質(zhì)參保、繳費，為企業(yè)員工申報工傷賠償，僅僅收取企業(yè)服務(wù)費、管理費等費用的涉案公司及黃某個人，明顯不符合邏輯。

其二，本案中雖然社保申報單位與實際用人單位不一致，導(dǎo)致部分存在“偽造勞動合同”等一定形式上的“虛假事實”，但這僅僅是形式上的手續(xù)。詐騙罪是財產(chǎn)性犯罪，本案認定詐騙罪的核心關(guān)鍵，在于涉案行為是否會對國家社?；鹪斐蓳p失，本案涉案公司及其黃某不構(gòu)成詐騙罪的核心事實，在于企業(yè)員工以及涉案公司實際上已經(jīng)繳納了參保費用，實際上工傷員工已經(jīng)和相關(guān)部門形成了工傷保險的行政關(guān)系。如果不存在申報單位“錯位”的情況下，企業(yè)員工領(lǐng)取工傷待遇完全不存在任何問題，工傷待遇是其應(yīng)得的賠償金額，不可能導(dǎo)致國家社?；鸬娜魏螕p失，本案不能僅依據(jù)申報單位形式上的“錯位”，即認定社保單位支付的工傷待遇，屬于國家社保基金實質(zhì)上的損失。

其三，從涉案行為的非法占有目的角度，涉案公司通過與企業(yè)簽訂代理協(xié)議，實際上為企業(yè)員工繳納的參保費用1300余萬，其申報的工傷500多起，為企業(yè)員工領(lǐng)取了600萬左右的工傷待遇，本案現(xiàn)有證據(jù)均能夠證明，不存在任何一起虛構(gòu)、偽造的工傷申報事實。

因此，涉案公司所實施的參保、繳費行為，實際上是對國家社?；鸬臄U充，從參保費用的角度來說擴充金額為1300余萬；從事后費用結(jié)算的角度來說，國家社?；鹪谥Ц镀髽I(yè)員工工傷待遇之后，仍存在700萬左右的費用擴充和結(jié)余，結(jié)算后仍是“盈利”的，因此，即使本案中社保申報單位存在“錯位”，但是指控涉案公司構(gòu)成詐騙罪，從非法占有目的角度是無法自圓其說。

此外，除去上述1300余萬元的參保費用之外，涉案公司還有兩筆費用應(yīng)在本案中予以明確和認定：

1.案發(fā)前，在社保代理行為出現(xiàn)爭議，人社部門以及保險公司拒絕繼續(xù)支付社保、保險待遇的情況下，涉案公司通過自籌資金已經(jīng)墊付給了企業(yè)員工近600萬元的款項，應(yīng)作為案發(fā)前涉案公司的自主支付行為進行認定；

2.案發(fā)后，人社部門對已經(jīng)支付的社保待遇認定爭議，但并沒有要求實際取得工行待遇的企業(yè)員工退回款項，而是由涉案公司以“爭議款項退回，以重新核對為由”，退回企業(yè)員工已經(jīng)領(lǐng)取的工傷待遇600萬元。

本案除去涉案公司通過社保代理關(guān)系，已經(jīng)繳納給國家社保基金的1200余萬元之外，涉案公司案發(fā)前600萬元的墊付行為，以及案發(fā)后替企業(yè)員工退回的600萬元，完全能夠證明涉案公司以及黃某無論是在案發(fā)前還是案發(fā)后，均沒有非法占有國家社保基金以及企業(yè)員工社保待遇款項的目的。

事實上，涉案公司從事社保代理行為，除去代理服務(wù)費以及協(xié)商調(diào)解結(jié)算后的少量盈利之外，案發(fā)前因為墊付行為已經(jīng)有了600萬元的支出虧空，案發(fā)后又增加了600萬元退回款項的虧空，在虧損超過千萬的情況下，認定實際虧損的黃某為詐騙行為人，明顯不符合事實和情理。

其四，社保類涉詐騙罪案件，認定國家社?；鹗欠翊嬖趽p失的核心問題，應(yīng)是沒有發(fā)生工傷的員工，通過涉案公司的偽造材料行為，騙取了其本不應(yīng)且不能獲取的工傷待遇。但是依據(jù)《社會保險法》規(guī)定，社?；鹩邢刃兄Ц兜牧x務(wù)，即無論是否繳納工傷保險，社?；鸲加邢刃兄Ц兜牧x務(wù)，無論在代繳地還是實際用工，工傷員工可以正常獲取工傷待遇，因此從工傷待遇應(yīng)當支付的角度來說，不存在社?；鸬膿p失問題。

此外，尤其需要注意的是，本案在認定詐騙罪罪與非罪時，不能片面認為地方人社部門存在工傷待遇的支付行為即認定地方社?；鸫嬖趽p失，社?；鸩粌H僅是一個地方的財政基金，而是國家基金，所以應(yīng)當從國家性、整體上的國家社保基金是否存在損失的角度進行評價。地方人社部門支付了相應(yīng)的社保待遇，其所對應(yīng)的是，實際用人單位所在地人社部門不用再支付企業(yè)員工工傷待遇，從國家社?；鸬慕嵌葋碚f，總額是平衡的，并沒有造成國家社?；鸬呢敭a(chǎn)損失，因此本案中涉案公司的工傷申報、繳費、領(lǐng)款行為，沒有造成財產(chǎn)性損害后果，不構(gòu)成詐騙罪。

其五，法無明文規(guī)定社保代理行為構(gòu)成詐騙罪，結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定可知，社保代理行為要構(gòu)成詐騙罪，必然要具有詐騙手段、刑法上的因果關(guān)系、損害后果等幾個要素，本案中的涉案行為明顯不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

本案在認定涉案行為是否構(gòu)成詐騙罪時，或會依據(jù)《全國人大常委會關(guān)于<刑法>第二百六十六條的解釋》規(guī)定：“以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育等社會保險金或者其他社會保障待遇的，屬于詐騙行為。”

如果僅從該條文本身來看，社保代理行為因為必然需要提供“虛假勞動合同”等形式材料用于工傷申報，因此會被辦案機關(guān)認定符合“欺詐、偽造證明材料”的情況，從而認定符合該立法解釋的規(guī)定，認定涉案人員成立詐騙罪。但是，上述立法解釋應(yīng)是建立在詐騙罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，對特殊類型詐騙罪案件罪與非罪的特別強調(diào)，其并不能與詐騙罪基本的構(gòu)成要件相矛盾。

這里的邏輯可以等同于，詐騙罪的基本行為模式為“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”，但是我們不可能將社會生活中任何形式的虛構(gòu)事實、隱瞞真相行為都認定為詐騙犯罪行為，在認定詐騙罪時，除了欺騙手段之前，還要判斷相對人是否產(chǎn)生認識錯誤，以及是否會對相對人造成財產(chǎn)損失。因此，該立法解釋應(yīng)當屬于注意規(guī)定，而非是法律擬制，在認定“欺詐、偽造證明材料”的社保代理行為是否成立詐騙罪時，必須回歸到詐騙罪的構(gòu)成要件上進行判斷。

而綜合全案證據(jù)，我們認為本案中人社部門等相關(guān)單位并沒有陷入認識錯誤，涉案的社保代理行為更加不會對國家社?；鹪斐蓳p失，反而是一種擴充社?；鸬男袨?，因此即使認定提供虛假或空白合同涉嫌欺騙手段，但本案沒有認識錯誤，也沒有財產(chǎn)受損的結(jié)果發(fā)生，本案中的社保代理行為并不符合詐騙罪構(gòu)成要件。即使涉案公司提供了形式上的“虛假材料”，也不必然應(yīng)當套用立法解釋的注意規(guī)定進行入罪，應(yīng)結(jié)合詐騙罪的基本構(gòu)成要件進行分析。

其六，社保代理行為在司法實務(wù)中，并沒有被確認為違法行為。

1.國家財稅【2016】47號文件強調(diào)：“納稅人提供人力資源外包服務(wù)，按照經(jīng)紀代理服務(wù)向客戶單位員工發(fā)放的工資和代理繳納的社會保險、住房公積金，向委托方收取并代為發(fā)放的工資和代繳的社會保險、住房公積金，不得開具增值稅專用發(fā)票，可以開具普通發(fā)票?！?/p>

上述財政部和國家稅務(wù)總局對“受客戶委托代為向客戶單位員工發(fā)放的工資和委托代理繳納的社會保險、住房公積金”的經(jīng)營行為如何開票做了明確的規(guī)定，能夠證明財稅部門認可委托代繳社保行為的合法性；

2.廣州鐵路運輸法院作出的【2017】粵71行終第177號判決書，認定委托代繳無勞動關(guān)系員工有權(quán)獲得工傷待遇；

3.江蘇省高級人民法院作出的（2017）蘇民申2015號《民事裁定書》，認定委托代繳行為系實際用人單位與受委托申報單位之間的合法協(xié)議，甚至無需企業(yè)員工的個人同意。

此外，《社會保險法》雖然規(guī)定了“用人單位應(yīng)當自用工之日起三十日內(nèi)為其職工向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)申請辦理社會保險登記”，但并未有明確的禁止性規(guī)定強調(diào)社保代理行為違法，在此基礎(chǔ)上司法實務(wù)中不乏相關(guān)文件和司法判例確認委托代繳協(xié)議、委托代繳關(guān)系的合法性，因此本案應(yīng)確定的前提是，社保代理行為并非是被確認為違法的行為。

4.天津市高級人民法院作出的（2019）津民申592號民事裁定書，明確認可委托代繳社保行為的合法性。

第二，黃某及其涉案公司實施的社保代理行為，前提是人社部門“社保擴面”的要求，本案現(xiàn)有證據(jù)能夠證明，在涉案的工傷備案、參保、認定、申報、監(jiān)督的任何一個環(huán)節(jié)，都能夠證明人社部門對于涉案公司并非是實際用人單位的事實是知情的，甚至人社部門在上述環(huán)節(jié)中還為涉案公司提供了備案、認定、審核、申報的便利，因此人社部門不存在認識錯誤，其認可涉案公司為企業(yè)員工實施的代理參保、工傷申報行為，涉案公司及黃某不構(gòu)成詐騙罪。

其一，涉案公司在地方人社局為企業(yè)員工進行勞動關(guān)系備案時，人社部門對于涉案公司與企業(yè)員工沒有實際勞動關(guān)系是知情的。

根據(jù)陸某、黃某等人筆錄可知，人社部門的勞動關(guān)系備案，需要公司提供勞動合同、員工身份證復(fù)印件、就業(yè)登記證、社保一體化人員增減變動表等材料。但是根據(jù)黃某本人陳述，涉案公司在進行勞動關(guān)系備案時，并未提供勞動合同、員工身份證復(fù)印件、就業(yè)登記證等材料，在社保一體化人員增減表中，也沒有填寫就業(yè)證編號和人員性質(zhì)，但是人社就業(yè)科會主動為備案人員生成就業(yè)證編號，并備案成功。

涉案公司在社保征繳中心進行社保開戶時，提供的分公司營業(yè)執(zhí)照中并無“勞務(wù)派遣”經(jīng)營業(yè)務(wù)，也沒有依照《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》及《勞務(wù)派遣行政許可實施辦法》的要求在地方人社部門進行勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)進行備案、許可，但是社保征繳中心仍正常開戶，說明上述人社部門明知涉案公司沒有經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的事實。

由此可見，在涉案公司為企業(yè)員工進行勞動關(guān)系備案的過程中，地方人社部門協(xié)助處理相關(guān)手續(xù)等行為，能夠證明人社部門對于涉案公司與備案的企業(yè)員工之間，不具有實際的勞動關(guān)系是知情的。

其二，在企業(yè)員工工傷認定及費用申報的過程中，人社部門對于涉案公司與企業(yè)員工之間不具有實際上的勞動關(guān)系是清楚的。

根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)可知，涉案公司在為企業(yè)員工進行工傷申報時，需要提供的材料主要包括：勞動合同、住院相關(guān)材料以及受傷證明等相關(guān)材料。

那么，對于人社部門申報工傷所需要的上述三類材料，涉案公司又是如何提交的呢？

1.涉案公司提交給人社部門的《勞動合同》，即是《起訴意見書》指控的“虛假”、“空白”勞動合同；

2.企業(yè)員工的住院材料以及受傷證明，同時包括部分企業(yè)員工出具的工資表、考勤表，均是由實際的用人單位出具。對于該事實，本案的卷宗材料能夠予以證明。

人社部門在審查上述材料時，完全能夠清楚的看到勞動合同中的用人單位，與員工受傷證明、考勤表、工資表中的蓋章單位不是同一單位，但是人社部門在500多起工傷認定中，均給予審核通過，能夠印證前述證人證言相互印證。

證人證言將上述事實的發(fā)生，歸結(jié)于人社部門工作上的疏忽，但是從常理上推斷，人社部門不可能對于500多起工傷認定全部存在疏忽大意，500多起工傷認定的事實，足以推定人社部門明知涉案公司與企業(yè)員工不存在實際上的用人關(guān)系。

此外，根據(jù)黃某本人陳述，在工傷科進行工傷認定時，提供的合同分為以下四種情況：

1.提供實際用人單位與員工簽訂的勞動合同；2.有200多名工傷員工沒有提供勞動合同；3.提供涉案公司與企業(yè)員工的勞動合同，但絕大部分是空白的、且是總公司的合同；4.提供參保單位與勞動合同單位不一致的勞動合同。

針對《起訴意見書》指控的涉案公司提供“空白勞動合同”的情況。首先，空白的勞動合同不符合《工傷認定辦法》第七條之規(guī)定，理應(yīng)無法審核通過，但是人社部門并沒有按照法律規(guī)定，要求涉案公司予以補正。

結(jié)合黃某本人向貴院提交的證據(jù)材料，張某某、李某等人提交的實際用人單位蓋章的工傷說明、考勤表、異地診斷證明書，能夠證明涉案公司并沒有虛構(gòu)勞動關(guān)系，而是在提交的材料中，明確告知了勞動關(guān)系的事實歸屬。

此外，涉案分公司在沒有提供勞務(wù)派遣資質(zhì)、勞務(wù)派遣協(xié)議、個人申請表，甚至是沒有提供診斷證明等必備材料的情況下，人社部門仍將企業(yè)員工的工傷認定在分公司名下，說明人社部門明知社保代理的事實，此時人社部分仍然認定工傷并支付保險待遇，能夠印證人社部門“社保擴面”的事實。

綜上所述，本案涉案公司所實施的社保代理行為，雖存在提交形式上的“虛假合同”的情況，但是也是人社部門要求的，本案現(xiàn)有證據(jù)能夠證明人社部門明知上述情況，并沒有產(chǎn)生任何的認識錯誤，同時涉案的社保代理行為屬于實質(zhì)上的參保行為，不存在任何一起以虛假工傷事實騙取國家社?；鸬那闆r，該行為不僅不會對國家社?；鹪斐蓳p失，反而擴充了國家社?；穑瑳]有涉及到財產(chǎn)性犯罪的損害后果，黃某不構(gòu)成詐騙罪。