作者：金翰明律師，廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人、詐騙犯罪案件律師

Y市人民檢察院：

廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所依法接受何某某及其親屬的委托，指派金翰明律師擔(dān)任涉嫌詐騙罪、尋釁滋事罪一案的犯罪嫌疑人何某某審查起訴階段的辯護(hù)人。根據(jù)《刑事訴訟法》第三十七條之規(guī)定，為忠實(shí)履行辯護(hù)人職責(zé)和維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，辯護(hù)人詳細(xì)查閱了本案的《起訴意見(jiàn)書》及目前全部的案卷材料，并會(huì)見(jiàn)聽(tīng)取何某某對(duì)本案的意見(jiàn)后，辯護(hù)人認(rèn)為，《起訴意見(jiàn)書》指控何某某構(gòu)成詐騙罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，以詐騙罪、尋釁滋事罪對(duì)何某某進(jìn)行指控系法律適用錯(cuò)誤，懇請(qǐng)貴院綜合全案事實(shí)、證據(jù)，依法對(duì)何某某作出不起訴決定。

具體理由如下：

首先，根據(jù)《起訴意見(jiàn)書》的指控事實(shí)：“1、犯罪嫌疑人何某某參與實(shí)施上述第（一）以“套路貸”方式對(duì)受害人吳某某進(jìn)行詐騙的犯罪事實(shí)，其行為已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條之規(guī)定，涉嫌詐騙罪；犯罪嫌疑人何某某與其犯罪集團(tuán)人員實(shí)施上述第（二）起的犯罪事實(shí)，其行為已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第二百九十三條之規(guī)定，涉嫌尋釁滋事罪?！?/p>

由此可知，《起訴意見(jiàn)書》指控何某某成立詐騙罪、尋釁滋事罪，其中涉嫌詐騙罪的事實(shí)共分為五起（分別為吳某某、張某、丁某、竇某某、曲某某、田某被套路貸案），辯護(hù)人先就上述部分借貸關(guān)系的事實(shí)認(rèn)定，提出辯護(hù)意見(jiàn)如下：

一、《起訴意見(jiàn)書》在認(rèn)定LY公司與吳某某、張某之間的借貸關(guān)系時(shí)，存在如下兩點(diǎn)事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。

第一，吳某某被套路貸案。根據(jù)《起訴意見(jiàn)書》的指控事實(shí)，吳某某涉案的借款可分為三個(gè)部分：

（1）在LY公司貸款11次，欠條總額48500元，實(shí)際到手36250元，除償還到手本金外還以展期方式支付利息28750元；

（2）在翟某處貸款29次，欠條總額10660元，實(shí)際到手7650元，除償還到手本金外還以展期方式支付利息16700元；

（3）在余某、郭某某處貸款7次，欠條總額8600元，實(shí)際到手49750元，除償還到手本金外，以展期方式另支付利息9850元。

同時(shí)，《起訴意見(jiàn)書》中已經(jīng)明確：2017年余某是在“宗興金融”上班，直到2018年8月才跳槽到何某某所在的“LY公司”。因此余某在跳槽到“LY公司”之前與吳某某之間產(chǎn)生的借貸關(guān)系，本就與“LY公司”以及何某某無(wú)關(guān)，不應(yīng)由“LY公司”以及何某某來(lái)承擔(dān)責(zé)任。

同時(shí)結(jié)合本案中何某某等人的筆錄可知，何某某一直對(duì)公司員工提出嚴(yán)格要求，嚴(yán)禁放私貸，故上述（2）（3）中，吳某某從翟某、余某、郭某某處所借私貸，并沒(méi)有通過(guò)“LY公司”指定的財(cái)務(wù)陳某、孫某的賬戶進(jìn)行出賬、入賬，何某某對(duì)此亦完全不知情，所收益的利息也并沒(méi)有由“LY公司”以及何某某獲取，因此即使其中部分借貸行為發(fā)生在翟某、余某、郭某某在“LY公司”工作期間，該部分金額亦不應(yīng)由LY公司以及何某某來(lái)承擔(dān)責(zé)任。

故對(duì)于《起訴意見(jiàn)書》中指控的“吳某某被套路貸一案”，與何某某有關(guān)的僅僅是吳某某從LY公司借款的部分。

第二，張某被套路貸案。《起訴意見(jiàn)書》指控：張某于2019年7月23日、8月6日、8月14日，在“借貸寶”平臺(tái)向何某某公司指定出借人宋某簽定三張欠條24％年息，而私下是以30％周息(7天一期)計(jì)算，并由陳某扣除首期息(俗稱砍頭息)后，通過(guò)支付寶轉(zhuǎn)款給張某，其共計(jì)簽定大條78000元，實(shí)際支付寶收到金額56500元，何某某團(tuán)伙通過(guò)展期(借款期到后收取周息延期7天)收息的方式詐騙了張某34992元，至其又在不同的網(wǎng)貸平臺(tái)進(jìn)行貸款欠下高額債務(wù)。

但是根據(jù)張某2019年10月2日詢問(wèn)筆錄（證據(jù)卷7P51）：“2019年7月23日，我在借貸寶打了一張20000元的欠條，砍去利息6000元，支付寶實(shí)際到賬14000元，借款周期7天，7月30日到期后我通過(guò)支付寶展期1次7天，利息6000元，8月5日通過(guò)支付寶還款20000元。

8月6日我在借貸寶上面打了一張28000元的欠條，砍去利息8000元，支付寶實(shí)際到賬20000元，借款周期7天，8月13日到期后，我通過(guò)支付寶還款28000元。

8月14日我在借貸寶上面打了一張30000元的欠條，砍去利息7500元，支付寶實(shí)際到賬22500元，借款周期7天，8月21日支付寶付展期付息4000元，8月23日又支付寶掃碼付了3492元的利息，后來(lái)我實(shí)在是沒(méi)錢了，利息就沒(méi)付了。

由此可見(jiàn)，張某一共從“LY公司”借了3筆錢，借條金額共計(jì)78000元，實(shí)際到手56500元，張某實(shí)際還款的金額為本息共計(jì)61492元，因此張某除了償還借款本金之外，其實(shí)際支付的利息僅為：61492-56500=4992元，并非《起訴意見(jiàn)書》認(rèn)定的34992元。

二、何某某等人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)向借款人出借款項(xiàng)、收款過(guò)程中，即使存在“砍頭息”以及約定高利息的情況，但在放款之前已經(jīng)明確告知借款人實(shí)際可以取得多少款項(xiàng)、還款數(shù)額、還款周期，在此情況下，應(yīng)認(rèn)定雙方對(duì)于借款、還款的數(shù)額均已達(dá)成合意，即使約定利息過(guò)高也應(yīng)當(dāng)受民事法律規(guī)范的調(diào)整（合同顯示公平、乘人之危），何某某等人根本沒(méi)有實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為，本案不能以合同權(quán)利義務(wù)是否對(duì)等，作為認(rèn)定何某某等人實(shí)施了詐騙行為的依據(jù)。

對(duì)于正常還款的借款人，涉案公司亦是按照雙方事先約定數(shù)額收回款項(xiàng)，沒(méi)有肆意制造借款人違約；對(duì)于需要展期、續(xù)期的客戶，涉案人員亦告知了借款人續(xù)期、展期之后需要承擔(dān)的還款責(zé)任，本案屬于典型的高利貸法律關(guān)系，何某某不應(yīng)成立詐騙罪。

第一，根據(jù)陳某2019年9月20日訊問(wèn)筆錄： “（你們都是按照年利率24％收取利息的嗎？）不是，因?yàn)榻栀J寶平臺(tái)最高利率只能是24％，所以簽訂的協(xié)議寫的都是0％至24％，實(shí)際收取的利率是20％-30％不等。（為什么還有0％的利率？）因?yàn)檫@個(gè)是客戶自己寫，在借貸寶上寫多少都無(wú)所謂，只需要生成一個(gè)借款的憑條，其他的都是在私下已經(jīng)和客戶說(shuō)好了，到時(shí)候就按照私下說(shuō)好的那個(gè)利率還款。（如何客戶對(duì)借款協(xié)議和實(shí)際執(zhí)行不一致提出異議時(shí)你們?cè)趺崔k？）一般沒(méi)有這樣的情況，因?yàn)槎际撬较掳堰@些利息談好了。如果出現(xiàn)這樣的情況我們其實(shí)就叫客戶把本金還回來(lái)就行了。

陳某2019年9月20日訊問(wèn)筆錄：“我們會(huì)對(duì)客戶說(shuō)：我們是借貸寶借款平臺(tái)的，我們是在借貸寶放款，放款時(shí)間快，周期是7-10天，我們要砍30％的頭息，就是讓他們?cè)诮栀J寶平臺(tái)上打欠條，但是客戶實(shí)際收到的錢就是欠條上的百分之七十，到期還款就是還欠條上的金額，因?yàn)榭蛻艋径际羌毙桢X的，所以他們就選擇借錢了。”

余某2019年9月12日訊問(wèn)筆錄：“（借款人提出協(xié)議與實(shí)際不符你們是怎么解釋的？）沒(méi)有人有異議，因?yàn)榈谝皇沁@些人大部分都是之前借過(guò)款的，他們自己知道，第二就是我們審核的時(shí)候就會(huì)告訴他利息的情況，他同意以后我們才會(huì)通過(guò)審核，到我們平臺(tái)的人都不是在平臺(tái)上第一次借款了，所以我們也不需要過(guò)多的解釋，一般我們都是詢問(wèn)對(duì)方借款多少，然后審核放款。

吳某某2019年9月24日詢問(wèn)筆錄：“（你為什么要答應(yīng)余某提出實(shí)際借款金額與借條上金額不一致的要求呢？）因?yàn)橛嗄痴f(shuō)只要正常還款就不存在，都是按照實(shí)際借款金額還，再說(shuō)這是公司的規(guī)定，所以我沒(méi)有說(shuō)什么，想到正常到期還款就行了?！?/p>

由此可見(jiàn)，本案中涉案人員在放款過(guò)程中確實(shí)存在約定過(guò)高利息，以及收取砍頭息的事實(shí)，但是本案的現(xiàn)有證據(jù)能夠證明，上述形式上的“虛假借條”金額，不能替代雙方實(shí)際上對(duì)于可以實(shí)際取得多少款項(xiàng)、還款數(shù)額、還款周期、逾期利息等情況皆知情的事實(shí)，不可能使借款人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。

故本案在認(rèn)定何某某等涉案人員是否實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為時(shí)，不能僅依據(jù)形式上的高利貸以及砍頭息進(jìn)行認(rèn)定，應(yīng)從涉案行為是否會(huì)導(dǎo)致被害人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，并因此而支付款項(xiàng)的角度進(jìn)行評(píng)價(jià)。所以在雙方均知情的情況下，該等行為不可能導(dǎo)致借款人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，不可能導(dǎo)致借款人基于“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”而支付款項(xiàng)的危害結(jié)果，因此本案中涉案人員沒(méi)有實(shí)施符合詐騙罪構(gòu)成要件的欺騙行為，依法不構(gòu)成詐騙罪。

第二，借款人對(duì)于存在“砍頭息”的情況、能夠?qū)嶋H取得多少款項(xiàng)、承擔(dān)多少利息和逾期利息、借款周期、續(xù)期費(fèi)用等事實(shí)都是明知的，并沒(méi)有產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，沒(méi)有基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤交付財(cái)物，何某某依法不構(gòu)成詐騙罪。

根據(jù)本案中“被害人”的詢問(wèn)筆錄：

丁某2019年10月7日詢問(wèn)筆錄：“在微信里，這個(gè)人就給我介紹他們的借款額度是按照一個(gè)周期七天，利息為借款金額的百分之三十，然后開(kāi)始的借款金額只有三千元還是五千元?！?/p>

田某2019年10月13日詢問(wèn)筆錄：“然后我就同羅某某在微信上談，他當(dāng)時(shí)給我說(shuō)的就是，這是第一次借錢，他那邊只能給我借款到手七千元，但是需要打一萬(wàn)元的借條，然后一個(gè)周期七天，就必須要還款一萬(wàn)元，然后我手里當(dāng)時(shí)就是特別緊，我也就沒(méi)有考慮這些利息了，就直接給他說(shuō)好?！?/p>

曲某某2019年10月7日詢問(wèn)筆錄：“我之前在其他放款人那里借款還沒(méi)還清，7月27日那天需要展期或者還款，當(dāng)時(shí)的錢不夠，我就問(wèn)一個(gè)放款人，問(wèn)他能不能再推介一家，他就給我推送了一個(gè)微信名片，我添加為好友后，他就叫我發(fā)送了手機(jī)驗(yàn)證碼，到底有沒(méi)有叫我填寫個(gè)人信息，我也記不到了，他審核了信息，就把財(cái)務(wù)的微信推送給我，財(cái)務(wù)的微信名是“阿飛”，由“阿飛”放款給我，約定借條走“借貸寶”平臺(tái)，借款周期7天，利息30％，先砍去利息，再把本金轉(zhuǎn)給我，比如1000元的借條，實(shí)際到手7000元，7天到期后支付本金10000元，如果展期7天就再付3000元的利息，最開(kāi)始是要求支付寶轉(zhuǎn)賬，后來(lái)我嫌麻煩就直接信轉(zhuǎn)賬了?！?/strong>

竇某某2019年12月14日詢問(wèn)筆錄：“我就在微信上和這個(gè)人聊，當(dāng)時(shí)他就給我說(shuō)的，在他那里借款是按照七天一個(gè)周期，如果打借一萬(wàn)元的借條，那我實(shí)際能得到的錢是七千元，但是七天的時(shí)間到了，我就需要還款一萬(wàn)元給他……我在微信上和他聊了后，他就叫把我我的借貸寶的驗(yàn)證碼這些通過(guò)微信發(fā)給他，然后他看了我借貸寶借條這些后，他就給我說(shuō)可以給我三萬(wàn)元的額度，但是實(shí)際到手的錢是二萬(wàn)一千元?！?/p>

由此可見(jiàn)，借款人在向涉案平臺(tái)借款時(shí)，對(duì)于“事先扣除百分之三十的利息”的情況是知情的，因此即使涉案公司收取了砍頭息，也沒(méi)有導(dǎo)致借款人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。換言之，借款人明知借條金額是1000元，實(shí)際只能到手700元，但是7天借款到期時(shí)需要還款1000元，仍是同意借款并支付利息的。

其次，對(duì)于正常還款的借款人，涉案公司亦是按照雙方事先約定數(shù)額收回款項(xiàng)，沒(méi)有肆意制造借款人違約；對(duì)于需要展期、續(xù)期的客戶，涉案人員亦告知了借款人續(xù)期、展期之后需要承擔(dān)的還款責(zé)任，本案屬于典型的高利貸法律關(guān)系，何某某不應(yīng)成立詐騙罪。

本案中的借款人可以分為兩類：一是借款后能夠按時(shí)還款的借款人，此時(shí)涉案公司沒(méi)有肆意制造借款人違約，借貸關(guān)系因?yàn)榻杩钊说倪€款而消滅；二是部分到期后無(wú)法按時(shí)還款的借款人，此時(shí)絕大部分借款人都會(huì)和涉案人員進(jìn)行協(xié)商，對(duì)借款進(jìn)行續(xù)期。

而在借款人支付續(xù)期費(fèi)用時(shí)，借款人對(duì)于續(xù)期需要承擔(dān)的責(zé)任也是心知肚明的，對(duì)于續(xù)期前后的權(quán)利義務(wù)的變化也是清楚的，根本沒(méi)有任何的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。換言之，即使在借款人借款將要到期、涉案人員進(jìn)行催還、并且再次告知逾期將要支付逾期利息時(shí)，借款人也完全可以按照約定及時(shí)歸還款項(xiàng)，但是借款人并沒(méi)有及時(shí)還款。

三、關(guān)于本案中部分轉(zhuǎn)單行為的法律定性。

首先，本案中部分涉案人員的轉(zhuǎn)單行為是應(yīng)借款人需求，不應(yīng)作為認(rèn)定何某某等人惡意壘高借款人債務(wù)的依據(jù)。

該事實(shí)可以參考曲某某2019年10月7日詢問(wèn)筆錄：“我之前在其他放款人那里借款還沒(méi)還清，7月27日那天需要展期或者還款，當(dāng)時(shí)的錢不夠，我就問(wèn)一個(gè)放款人，問(wèn)他能不能再推介一家，他就給我推送了一個(gè)微信名片?！?/p>

其次，本案應(yīng)將“LY公司”員工的職務(wù)行為，與其個(gè)人行為進(jìn)行區(qū)分。以余某為例，其在跳槽到“LY公司”之前就在從事網(wǎng)絡(luò)放貸活動(dòng)，雖然何某某對(duì)公司員工有明確要求“不能放私貸”，但余某等人仍有大量的私貸行為，該事實(shí)從公安機(jī)關(guān)《起訴意見(jiàn)書》中即可了解。因此本案中即使存在轉(zhuǎn)單行為，也應(yīng)區(qū)分到底是“LY公司”員工的職務(wù)行為，還是其個(gè)人行為，或是其在其他公司工作期間的行為。對(duì)于部分員工超出公司規(guī)定以及公司意愿從事的違規(guī)行為，不應(yīng)一律由何某某承擔(dān)。

最后，即使“LY公司”員工實(shí)際放貸過(guò)程中確實(shí)存在轉(zhuǎn)單行為，但不應(yīng)將轉(zhuǎn)單行為等同于詐騙罪。套路貸案件相關(guān)司法解釋雖然總結(jié)了套路貸案件的五個(gè)典型特征，但是并沒(méi)有規(guī)定符合任何一個(gè)或是幾個(gè)特征就一定是詐騙罪。換言之，何某某等人是否成立詐騙罪，其關(guān)鍵是涉案人員有沒(méi)有騙借款人，借款人有沒(méi)有真的被騙，而不是涉案公司有沒(méi)有轉(zhuǎn)單。

轉(zhuǎn)單的確有可能會(huì)壘高借款人的債務(wù)，但是如果借款人對(duì)于轉(zhuǎn)單前與轉(zhuǎn)單后的權(quán)利義務(wù)關(guān)系完全清楚，也愿意接受轉(zhuǎn)單這樣的結(jié)果，是否成立詐騙罪應(yīng)以借款人行為時(shí)的認(rèn)識(shí)內(nèi)容（是否被騙）為基礎(chǔ)，不能因?yàn)榻杩钊耸潞筮€不上錢，以借款時(shí)沒(méi)有認(rèn)識(shí)到還款責(zé)任進(jìn)行推脫，即認(rèn)定其借款時(shí)真的被騙。

本案現(xiàn)有證據(jù)能夠證明借款人在借款時(shí)對(duì)于能夠到手多少錢、要還多少錢、還款周期、逾期責(zé)任這些核心的借款事實(shí)沒(méi)有產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，愿意接受這樣的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。在續(xù)貸或是轉(zhuǎn)單時(shí)，對(duì)于轉(zhuǎn)單前、轉(zhuǎn)貸后的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是清楚的，即使合同顯示公平，也不應(yīng)認(rèn)定成立詐騙罪。

四、本案催收的前提是借款人存在違約，且何某某對(duì)公司員工提出嚴(yán)格要求，禁止暴力、軟暴力催收，本案現(xiàn)有證據(jù)亦不能證明何某某存在指使、授意余某等人對(duì)吳某某等借款人進(jìn)行催收的事實(shí)，何某某不應(yīng)承擔(dān)尋釁滋事罪的刑事責(zé)任

根據(jù)何某某2020年2月16日第2次訊問(wèn)筆錄：“我開(kāi)會(huì)的時(shí)候會(huì)跟員工說(shuō)不能放私貸、不能暴力催收，這兩條規(guī)定我也是在QQ群里對(duì)員工進(jìn)行了通知。”

何某某2020年4月24日訊問(wèn)筆錄：“我要求他們絕不允許個(gè)人私自放款(做私活)，一旦發(fā)現(xiàn)立即開(kāi)除。不允許采取任何暴力及軟暴力的方式催收貸款，具體來(lái)說(shuō)就是不允許使用手機(jī)轟炸機(jī)，手機(jī)短信群發(fā)，不允許P圖，不允許辱罵、恐嚇、成脅、騷擾客戶及客戶聯(lián)系人。”

“（有沒(méi)有指使或授意過(guò)下面的業(yè)務(wù)員不論采取任何方式都要去收回欠款?）沒(méi)有，并且不允許業(yè)務(wù)員去參與催收的。（據(jù)我們調(diào)查你下面的業(yè)務(wù)員有人采取過(guò)，譬如手機(jī)、短信，語(yǔ)言威脅對(duì)方等方式催收過(guò)欠款的，對(duì)此你是否知情?）這個(gè)我是不知情，也絕不允許這種行為的，因?yàn)槲疫€給他們講過(guò)LT公司軟暴力催收欠款案例的，當(dāng)時(shí)這個(gè)案子采取軟暴力催收欠款被定了敲詐勒索，所以這個(gè)案子出來(lái)之后我又對(duì)大家強(qiáng)調(diào)了一遍不許任何人采取像LT公司那樣的方式催收貸款的。后來(lái)2019年4月9日國(guó)家出臺(tái)了一份“關(guān)于辦理套路貸案件的指導(dǎo)意見(jiàn)”之后，我又讓他們各自到網(wǎng)上去搜來(lái)看一下，并又再次強(qiáng)調(diào)了絕不允許采取暴力及軟暴力的方式催收欠款的。

陳某2019年9月20日訊問(wèn)筆錄：“何某某要求我們上班不能玩游戲、看電視，工作區(qū)不能吸煙，不能暴力催收，不能P圖，不能短信群發(fā)轟炸，因?yàn)楹文衬撑氯浅鍪抡?qǐng)來(lái)?！?/p>

郭某某2019年9月20日訊問(wèn)筆錄：“二是催款的時(shí)候不能使用短信轟炸、P圖等方式，還說(shuō)可以罵客戶本人但別罵他的親友。

由此可見(jiàn)，何某某對(duì)公司員工的管理提出嚴(yán)格要求，即使是在客戶逾期的情況下，也嚴(yán)禁員工對(duì)客戶進(jìn)行任何手段的暴力、軟暴力催收，因此即使本案中涉案人員的電話催收、短信催收方式有所不當(dāng)，但是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立尋釁滋事罪亦存在一定的爭(zhēng)議。何某某自身行為亦能證明其不具有尋釁滋事罪的犯罪故意，本案不應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成尋釁滋事罪。

綜上所述，《起訴意見(jiàn)書》指控何某某構(gòu)成詐騙罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，以詐騙罪、尋釁滋事罪對(duì)何某某進(jìn)行指控系法律適用錯(cuò)誤，同時(shí)何某某主動(dòng)投案、如實(shí)陳述案件事實(shí)，應(yīng)認(rèn)定自首，懇請(qǐng)貴院綜合全案事實(shí)、證據(jù)、情節(jié)，依法對(duì)何某某作出不起訴決定。

此致

X市人民檢察院

廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

金翰明律師

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