在承接刑事案件時，許多當事人會問一句“你看這案子里頭能爭取的空間大不大”，有時候當事人也會通過其他表達方式來問，但是最為直接的，就是想要了解某一個案子的辯護空間有多大。

根據(jù)主管部門及律師協(xié)會的口徑，律師在業(yè)務辦理中（尤其是刑事訴訟案件辦理中），不僅禁止”保證勝訴“，也禁止”勝訴概率“，否則可能會被判定不正當競爭而被處罰。

但是，了解訴求實現(xiàn)可能性，對于案件當事人（家屬）而言，卻又是很現(xiàn)實的需求。以我經(jīng)歷而言，大多數(shù)當事人（家屬）還是理性的，對案件的訴求往往更多的是”能否盡可能從輕判決“，那么”從輕“的幅度，以及”實現(xiàn)該訴求“的可能性，便成了大家所關(guān)心的問題，這種可能性，我們常常稱之為”辯護空間“。

那么，辯護空間往往受哪些因素影響呢？我總結(jié)了一下我自己辦理百余宗刑事案件的所見所感，與大家進行分享：

一、案件事實

案件事實是影響辯護空間的最大因素，因為無論是法官對案件的裁判，還是律師發(fā)表辯護意見，其最根本的依據(jù)，還是來自于案件事實本身。

如果不了解案件事實，那么就無從談起辯護意見，而律師在了解案件事實的時候，也會征詢嫌疑人對指控事實的意見。

以中國當前的法治環(huán)境，一般不存在“顛倒黑白”“無中生有”的辯護空間，犯罪嫌疑人實施犯罪后通過律師完全脫罪的劇情一般只出現(xiàn)在電視劇里。

比如律師通過找到漏洞，讓被指控故意殺人的被告人脫罪，或者讓被告人認定患有精神疾病不被追究刑責，這種情況在現(xiàn)實中幾乎不會出現(xiàn)，如果真的出現(xiàn)了，往往也是司法機關(guān)依職權(quán)審查案件時就發(fā)現(xiàn)了，跟“辯護空間”沒有很大關(guān)系。

但被告人殺害被害人后，應該定故意殺人罪，還是故意傷害致死，還是過失致人死亡罪，往往容易產(chǎn)生爭議，此處爭議的來源在于對被告人行為主觀的認定，在有的案件中存在辯護空間，把握得當確實可能會爭取到刑期的大幅從寬。

在首次會見時，我往往會問嫌疑人“你是否清楚司法機關(guān)目前指控你的罪名和犯罪事實？”“你對指控的事實和罪名有無異議？”“你有何異議？”，以此來初步確認案情事實。首次會見之所以重要，其中一個原因就在于辯護律師要通過首次會見來判斷辯護空間，輔助當事人及家屬作出要不要退贓、要不要認罪的判斷。（相關(guān)發(fā)問可見《》《》《》）

二、證據(jù)采集情況和證據(jù)標準

證據(jù)是否充分、完善，對于是否有辯護空間來說有著較大影響，這一現(xiàn)象在侵財犯罪和經(jīng)濟犯罪案件中最為顯著，因為這兩類案件往往是數(shù)額犯，其量刑受到數(shù)額的影響，涉及到涉案金額、犯罪所得數(shù)額的計算，數(shù)額高自然刑期就高，數(shù)額低刑期自然就低。

一般來說，司法機關(guān)對于數(shù)額辯護的接受程度，往往會高于定性辯護，把在案證據(jù)研究透徹，確實有可能獲得很好的辯護效果。

譬如，在2023年，我們在辦理某涉嫌非國家工作人員受賄案件中，公訴機關(guān)指控被害人受賄金額是一兩百萬，按照 《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，超過100萬屬于數(shù)額巨大，在三年以上十年以下量刑，如果律師不把數(shù)額認定打下來，這個案子就沒有適用緩刑的空間。

在研究這個案子的時候，我們發(fā)現(xiàn)非國家工作人員職務犯罪有幾個特點：

第一，公司內(nèi)審部門容易在案件立案之前扮演偵查機關(guān)的角色，對案涉證據(jù)進行采集，而公安機關(guān)很多時候會對公司移送的證據(jù)直接使用，證據(jù)采集的合法性存疑；

第二，如果公司內(nèi)審部門提交了數(shù)額認定相關(guān)材料，司法機關(guān)很有可能便不會另行委托會計師事務所進行審計，直接以公司的結(jié)論作為結(jié)論；

第三，公司為固定證據(jù)，有時候會讓當事人直接向其交代事實，一旦拿到有罪陳述立刻報警，當事人主動向單位交代的行為有認定自首的空間；

第四，一般而言，并非所有資金往來都是商業(yè)賄賂，有的可能只是資金拆借、資產(chǎn)變賣、商務往來，從公司角度來說，工作人員與合作方有資金往來可能涉嫌違反內(nèi)部反腐敗規(guī)定，因此直接將所有數(shù)額打包認定為受賄，這也會使得指控金額往往需要再三審查，剔除不構(gòu)成受賄的部分。

基于以上特點，我們針對受賄數(shù)額進行重點質(zhì)證、辯論，經(jīng)過庭審，法院最終認定受賄金額為70余萬，判決被告人犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年。

強奸案的辯護空間也極易受到證據(jù)采集和證據(jù)標準的影響。我有時候和同行講，強奸案的辯護空間，既大也不大，這句話聽起來很繞口，其實我們要明白為什么要這么說。強奸案的核心證據(jù)是犯罪嫌疑人供述和被害人陳述，這兩種言詞證據(jù)往往能夠直接反映案件事實。然而因為案件特性，嫌疑人供述和被害人陳述主張的事實往往截然相反，這個時候如果沒有足夠多的物證或其他證據(jù)來證明犯罪事實，那么對嫌疑人的指控就可能不成立，這也就是強奸案辯護空間大的一個原因。

那為什么說這個罪名辯護空間也不大呢？原因在于，司法機關(guān)明顯是體會到強奸案取證的不易，因此對于強奸案的證據(jù)采信標準和證明標準明顯有異于其他案件，使得強奸罪的指控更容易成立，這背后有”保護女性弱勢地位”的原因，也有“維護社會穩(wěn)定”的原因，當然或許也有其他原因，但是基于這個現(xiàn)象，我們不難得出“辯護空間小”的結(jié)論。

三、法律規(guī)范完善程度

法律規(guī)范永遠是滯后的，但針對傳統(tǒng)犯罪的立法往往會比新型犯罪的立法更加健全，因此基于法律未作明確規(guī)定而產(chǎn)生的辯護空間也就相對較小。而有的案件中，法律規(guī)定尚不健全，就有一定可能可以在法律規(guī)定的“縫隙”中找到辯護空間。

譬如，我們在2022年遇到過一個負有照護職責人員性侵案?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬沸乱?guī)定了負有照護職責人員性侵罪，對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負有等特殊職責的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的行為。但是，對于什么是“照護職責”，《刑法》在二百三十六條之一羅列了監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療五種特殊職責，其中監(jiān)護、收養(yǎng)均有具體的法律規(guī)定，且相對而言不易擴大解釋，而看護、教育和醫(yī)療三點容易被擴大解釋，以至于在社會危害性是否足以應追究刑事責任的問題上常常存在爭議。

譬如，私營培訓機構(gòu)的健身教練與未成年人消費者之間，有一定社會管理職責的人員與并無直接管理關(guān)系的未成年人之間，能否簡單直接適用“照護職責”的認定？法律并沒有明確的規(guī)定，只能通過立法精神來進行論述得出結(jié)論。最終此案我們通過論述“不具有照護職責”，爭取到了證據(jù)不足不起訴。

再舉個例子， 曾經(jīng)，“醉酒在停車場挪車”是否應當認危險駕駛罪，是一個具有辯護空間的問題。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》中規(guī)定，在道路上駕駛機動車，血液酒精含量達到80毫克/100毫升以上屬于醉酒駕駛機動車。很多辯護律師會以停車場不屬于道路為理由來作無罪抗辯。然而 2011年修正的道路交通安全法第一百一十九條第一項作了明確界定： “‘道路’，是指公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會機動車通行的地方，包括廣場、公共 停車場 等用于公眾通行的場所 ”，這一規(guī)定變相的堵住了上文提到的無罪辯護空間（仍然可用于證明社會危險性低作罪輕辯護）。

四、辯護律師的技術(shù)水平和責任感

這一部分不多說，說多了有王婆賣瓜自賣自夸的嫌疑，但無論怎么說辯護律師的技術(shù)和責任感都容易影響案件的走向。我自己也有帶授薪律師，常常有客戶問：“葉律師，委托你以后，主要是你來辦還是助理來辦呀？”。

我會比較實在的回復：“會見、閱卷、文書起草、溝通、開庭等核心的工作我會親自去辦，當然團隊里的其他律師和實習律師也會協(xié)助我處理，但是類似于文書送達等事務性的工作，可能會由實習律師來跟進，畢竟律師團隊內(nèi)各有分工”。

[來自承辦人的認可]

五、辦案人員的法制素養(yǎng)

辦案人員法制素養(yǎng)的高低有時候也影響辯護空間，如果一個案件的辦案人員法制素養(yǎng)較高，那么律師的辯護意見被采納的可能性相對就高。

當然，這里我們也不能把話說得太絕對，如果律師的辯護意見的確不占理，那么辦案人員的法制素養(yǎng)再高，也頂多是微笑著聽取意見，堅決地反駁觀點，這其實已經(jīng)脫離了法制素養(yǎng)的范疇，而應當歸于個人素養(yǎng)。

六、所在地區(qū)整體司法環(huán)境

有的讀者朋友可能會覺得奇怪，第六點和第五點不是很相似嗎，為什么要重新再講一次。其實這兩點并不相同，辦案人員是否有法制素養(yǎng)，那是個體的自我修為，但所在地區(qū)整體司法環(huán)境如何，往往會對大型案件、有影響力案件的走向和結(jié)果有著至關(guān)作用的影響。

當下國內(nèi)的法治環(huán)境越來越好，但我們也不難發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的良好商業(yè)環(huán)境，離不開當?shù)亓己玫姆ㄖ苇h(huán)境，而法治環(huán)境良好的地區(qū)，辦案人員的法制素養(yǎng)也相對較高，這其實也是一種良性的促進：當整體的社會風氣和政策導向是尚法崇公的，那么辦案人員自然也會積極地配合和響應這一風向。

一個案子的辯護空間主要受以上六點所影響，所以一般來說，我面向客戶業(yè)主要會就以上六點來分析。當然，第四點難免會出現(xiàn)王婆賣瓜自賣自夸的現(xiàn)象，容易出現(xiàn)把自己講得比別的律師更有責任心的不客觀陳述。

我剛執(zhí)業(yè)的時候偶爾也辦民事案件，客戶很喜歡問勝率有多大，正如現(xiàn)在刑事案件的當事人問取保的幾率有多大、緩刑的幾率有多大一樣。我的回答往往會是：現(xiàn)在討論勝率，或者取保幾率，其實意義是不大的，我現(xiàn)在說的50%和80%，其實本質(zhì)上區(qū)別不大，我如果想要忽悠你，我跟你說“有80%的成功幾率“”，結(jié)果最后沒成，我說“你看不還有20%是不成的”，一樣能夠自圓其說，但是這么做沒有意義，也對不起信任。我們行業(yè)內(nèi)一般來說不主張、不支持罔談幾率，希望您能諒解，我唯一能做的，就是把有利和不利點，結(jié)合當下司法實踐的尺度、我自己的判斷，跟您作詳細的分析。

以上是我做律師以來的一些小心得和經(jīng)驗，希望能對大家有所幫助。

[完]

葉東杭

廣東金橋百信律師事務所合伙人律師、刑事部副主任，高校法學院證據(jù)法學課程校外導師。從業(yè)期間，葉東杭律師主攻信息網(wǎng)絡犯罪、經(jīng)濟犯罪、稅務犯罪辯護，每年經(jīng)辦大量刑事案件，擁有豐富的信息網(wǎng)絡犯罪、稅務犯罪辯護經(jīng)驗，曾在經(jīng)辦的多個案件中取得不起訴（無罪）、無強制措施釋放（無罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候?qū)?、不批捕取保候?qū)彽碾A段性成果。為更好地實現(xiàn)刑事辯護專業(yè)化，為客戶提供更優(yōu)質(zhì)的刑事辯護服務，自2023年1月1日起，葉東杭律師只承接、承辦刑事犯罪辯護業(yè)務、企業(yè)刑事合規(guī)業(yè)務。