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（來源：金誠同達(dá)）

作者 | 白昊 李婷

摘要

除連帶保證外，其他擔(dān)保關(guān)系中，債權(quán)人能否單獨(dú)起訴擔(dān)保人？除一般保證外，其他擔(dān)保關(guān)系中，擔(dān)保人有無先訴抗辯權(quán)？筆者對這兩個(gè)問題的答案都是“否”。但這就產(chǎn)生了另一個(gè)問題：既然抵/質(zhì)押人不享有先訴抗辯權(quán)，債權(quán)人為何不能單獨(dú)起訴抵/質(zhì)押人？本文，筆者通過分析得出的結(jié)論是，《民法典擔(dān)保制度解釋》第四十五條第三款規(guī)定“應(yīng)當(dāng)以債務(wù)人和擔(dān)保人作為共同被告”實(shí)際缺乏上位法依據(jù)，應(yīng)當(dāng)修改，但在修改前，債權(quán)人列置被告時(shí)還是要謹(jǐn)慎，不過在執(zhí)行環(huán)節(jié)，債權(quán)人有權(quán)直接要求處置擔(dān)保物，并不以債務(wù)人清償不能為前提。

基本案情

2021年6月，A公司與B公司簽訂《借款合同》，由A向B提供了3億元貸款。同日，A公司與C公司簽訂《抵押合同》，C以其正在開發(fā)的商業(yè)用地和地上在建工程為A提供抵押擔(dān)保。

貸款到期后，A向B、C催要無果，隨即準(zhǔn)備起訴?？紤]到B公司因其他被訴案件已被列入“失信名單”，且已“人去樓空”，為了加快推進(jìn)抵押物處置變現(xiàn)，A公司根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（下稱“《民法典擔(dān)保制度解釋》”）第二十一條第三款：“……債權(quán)人依法可以單獨(dú)起訴擔(dān)保人且僅起訴擔(dān)保人的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)擔(dān)保合同確定管轄法院。”之規(guī)定，決定僅列抵押人C公司為被告，訴訟請求：確認(rèn)A公司對C公司名下抵押物折價(jià)或者拍賣、變賣所得價(jià)款在3億元本息范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)。

審理與裁判

A公司僅起訴抵押人的訴訟策略在法院立案階段沒有遇到阻礙，但在庭審中，C公司以不了解B公司的實(shí)際還款情況為由對所承擔(dān)的擔(dān)保債務(wù)金額提出異議，法院隨即決定追加B公司為共同被告。

四川某中院認(rèn)為：《民法典擔(dān)保制度解釋》第四十五條第三款規(guī)定：“債權(quán)人以訴訟方式行使擔(dān)保物權(quán)的，應(yīng)當(dāng)以債務(wù)人和擔(dān)保人作為共同被告”。盡管《民法典擔(dān)保制度解釋》”）第二十一條第三款規(guī)定債權(quán)人可以單獨(dú)起訴擔(dān)保人，但該條款實(shí)際是關(guān)于如何確定管轄法院方面的規(guī)定，而“債權(quán)人可以單獨(dú)起訴且僅起訴擔(dān)保人”的前提是“依法”?！睹穹ǖ洹返诹侔耸藯l第二款規(guī)定：“連帶責(zé)任保證的債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的情形時(shí)，債權(quán)人可以請求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以請求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任?！背酥庠贌o其他有關(guān)債權(quán)人有權(quán)單獨(dú)起訴擔(dān)保人的規(guī)定，因此債權(quán)人依照法律規(guī)定僅起訴擔(dān)保人的情形僅限于“連帶責(zé)任保證”這一種情形。據(jù)此，法院裁定：追加主債務(wù)人B公司為本案共同被告。

白律師析法

（一）除連帶責(zé)任保證外，債權(quán)人無法繞開債務(wù)人單獨(dú)起訴擔(dān)保人

本案實(shí)質(zhì)是關(guān)于《民法典擔(dān)保制度解釋》第四十五條第三款和《民法典擔(dān)保制度解釋》”）第二十一條第三款如何理解與適用產(chǎn)生的爭議。正如該案法院提出的觀點(diǎn)，我國現(xiàn)行法律只有債權(quán)人可以單獨(dú)起訴連帶責(zé)任保證人這一種情形的規(guī)定，而《民法典擔(dān)保制度解釋》”）第二十一條第三款的適用前提是“依法”，這樣該條款的適用情形僅限于“連帶責(zé)任保證”，與第四十五條第三款的規(guī)定并不存在沖突。

筆者認(rèn)可該案法院的上述觀點(diǎn)。事實(shí)上，《民法典擔(dān)保制度解釋》第四十五條第三款系延續(xù)了原《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第一百二十八條的規(guī)定。由于該規(guī)定非常明確，現(xiàn)實(shí)司法判例中法院基本上都認(rèn)為債權(quán)人必須以債務(wù)人和抵/質(zhì)押人為共同被告。但也有個(gè)別例外：

例如，（2020）川16民終1695號案中，法院認(rèn)為，法律之所以規(guī)定債權(quán)人向人民法院請求行使擔(dān)保物權(quán)時(shí)，應(yīng)將債務(wù)人和擔(dān)保人列為共同被告，主要是為了查明未清償債權(quán)的情況；但在本案中，未清償債權(quán)已經(jīng)生效刑事判決所認(rèn)定，故不追加債務(wù)人并影響案件實(shí)體審理。

再如，(2021)滬0115民初114993號案中，法院認(rèn)為，若在案證據(jù)足以確定主債權(quán)金額，則追加主債務(wù)人參加訴訟并非必要。本案中，主債務(wù)人與原告之間的借款事實(shí)及債權(quán)金額可以通過《固定資產(chǎn)貸款合同》等證據(jù)加以認(rèn)定，且原告在主債務(wù)人的破產(chǎn)程序中已申報(bào)了債權(quán)本金，并得到其破產(chǎn)管理人的確認(rèn)，故法院依法確認(rèn)原告與主債務(wù)人之間存在借款事實(shí)，未追加主債務(wù)人作為被告。

從上述法院判詞可見， 該案法官理解，“以債務(wù)人和擔(dān)保人為共同被告”的原因是為了查明主債權(quán)金額等實(shí)體問題，但如果相關(guān)實(shí)體問題可通過其他途徑證明，則以債務(wù)人為共同被告并非必須。然而問題在于，上述理解只是個(gè)別法官的個(gè)人理解，《民法典擔(dān)保制度解釋》第四十五條第三款實(shí)際采取了“一刀切”式的規(guī)定，沒有任何“除外”情形。

事實(shí)上，筆者認(rèn)為，為了查明主債權(quán)金額等事實(shí)就一定要追加債務(wù)人，也并不合理。

以連帶保證糾紛為例，在只有保證人為被告的情況下，如果保證人對主債權(quán)的效力、金額提出異議，法院無需追加債務(wù)人為被告，只要在債權(quán)人、保證人之間合理分配舉證責(zé)任即可。比如，出借人只需證明自己出借了資金而無需證明債務(wù)人沒有還款的事實(shí)，而如果保證人對還款金額有異議，則應(yīng)自負(fù)舉證責(zé)任，而不是將此責(zé)任轉(zhuǎn)嫁于債權(quán)人或債務(wù)人。

筆者例舉的四川法院案例亦如此，盡管法院決定追加了B公司，但B公司始終未到庭應(yīng)訴，依然無人說明實(shí)際欠款的金額多少，盡管C公司堅(jiān)持原先觀點(diǎn)，但法院最終判決C公司承擔(dān)無法證明已還款事實(shí)的敗訴責(zé)任。

據(jù)此，筆者進(jìn)一步認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)以債務(wù)人、擔(dān)保人為共同被告”的司法解釋不但沒有以法律規(guī)定為依據(jù)，反而與“除一般保證人以外的其他擔(dān)保人是否享有先訴抗辯權(quán)”問題沖突。

（二）除一般保證人外，其他擔(dān)保人并不享有先訴抗辯權(quán)

“先訴抗辯權(quán)”是針對一般保證人的一項(xiàng)法定保護(hù)制度，是一般保證和連帶保證最重要的區(qū)別。

《民法典》第六百八十七條規(guī)定：“當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，有權(quán)拒絕向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任，但是有下列情形之一的除外：（一）債務(wù)人下落不明，且無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行；（二）人民法院已經(jīng)受理債務(wù)人破產(chǎn)案件；（三）債權(quán)人有證據(jù)證明債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不足以履行全部債務(wù)或者喪失履行債務(wù)能力；（四）保證人書面表示放棄本款規(guī)定的權(quán)利。”

據(jù)此，除四種除外情形外，一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，其償債順位劣后于主債務(wù)人，債權(quán)人不得繞開債務(wù)人訴且僅訴一般保證人為被告，也不得撇開債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，先行執(zhí)行一般保證人的財(cái)產(chǎn)。

有趣的是，一般保證關(guān)系中，債權(quán)人僅起訴保證人時(shí)，現(xiàn)行司法解釋關(guān)于法院如何處理存在矛盾?！睹穹ǖ鋼?dān)保制度解釋》第二十六條規(guī)定，債權(quán)人未就主合同糾紛提起訴訟或者申請仲裁，僅起訴一般保證人的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴。然而《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第六十六條規(guī)定，保證合同約定為一般保證，債權(quán)人僅起訴保證人的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟。

由此可見，究竟是駁回起訴還是追加債務(wù)人為被告，不同司法解釋之間的規(guī)定產(chǎn)生了沖突，這也難怪有人認(rèn)為 《民法典擔(dān)保制度解釋》二十一條和四十五條之間也存在沖突。

拋開這個(gè)問題不談，接續(xù)前述話題，筆者認(rèn)為，根據(jù)“權(quán)由法定而不得自行創(chuàng)設(shè)”的原則，在沒有法律規(guī)定作為依據(jù)的情況下，除一般保證人以外的其他擔(dān)保人并不享有先訴抗辯權(quán)。

此點(diǎn)從最高法院經(jīng)典案例中也可得出確定結(jié)論。在（2021）最高法民再53號案中，原一、二審判決均判令債權(quán)人天保小貸公司可就主債務(wù)人美瑞金公司“不能清償債務(wù)的部分”對案涉抵押物拍賣所得享有優(yōu)先受償，天保小貸公司認(rèn)為該判決實(shí)際上將抵押擔(dān)保責(zé)任認(rèn)定為一種補(bǔ)充責(zé)任，限定抵押權(quán)人只能在主債務(wù)人不能清償?shù)那闆r下才能行使抵押權(quán)，違反法律規(guī)定，為此提起再審。最高法院最終認(rèn)定：根據(jù)《物權(quán)法》第一百七十九條的規(guī)定，只要出現(xiàn)債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人可以就抵押財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償，并不以債務(wù)人喪失或部分喪失清償能力為前提。原審判決違反了前述法律規(guī)定。據(jù)此，最高法院對原審判項(xiàng)予以部分改判。

此外，在司法強(qiáng)制執(zhí)行環(huán)節(jié)，如果抵押人提出執(zhí)行異議，要求執(zhí)行法院在對債務(wù)人名下財(cái)產(chǎn)采取執(zhí)行措施完畢前，不得處置抵押物，并不能得到支持，此點(diǎn)進(jìn)一步印證一般保證人以外的其他擔(dān)保人不享有先訴抗辯權(quán)。

（三）筆者觀點(diǎn)：《民法典擔(dān)保制度解釋》第四十五條第三款缺乏上位法依據(jù)，且與實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序的現(xiàn)行做法不一致

實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件是根據(jù)《民事訴訟法》第一百九十六條、一百九十七條規(guī)定，由擔(dān)保物權(quán)人向法院提起的特別程序案件。關(guān)于被申請人列置的問題，盡管沒有明確法律規(guī)定，但實(shí)踐中各地法院做法基本一致，即僅需列擔(dān)保人而無需列主債務(wù)人為共同被申請人。

《浙江省高級人民法院關(guān)于審理實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件若干問題的解答》第2點(diǎn)即指出：“在主債務(wù)人未以自有財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保的情況下，主債務(wù)人不是擔(dān)保物權(quán)法律關(guān)系中的直接義務(wù)人或直接權(quán)利人，故不列為實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的被申請人。但在審查過程中，法院對主債務(wù)合同的效力、期限、履行情況等事實(shí)存有疑問，或認(rèn)為可能存在爭議的，可就有關(guān)事實(shí)詢問主債務(wù)人。”

四川省高級人民法院公眾號《民事司法評論》刊載該院王玥法官文章《對<關(guān)于審理實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件若干問題的意見>的解讀》一文中，也明確指出：“主債務(wù)人并非擔(dān)保物權(quán)法律關(guān)系的當(dāng)事人。實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序?qū)儆诜窃A程序，根據(jù)職權(quán)主義原則，法院可以依職權(quán)直接向主債務(wù)人和案外人進(jìn)行調(diào)查。此時(shí)將主債務(wù)人列為當(dāng)事人，不僅增加工作量，且案件進(jìn)程還會受制于主債務(wù)人的送達(dá)、出庭等一系列情況，極易導(dǎo)致程序延滯，違背實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序高效便捷的初衷。而詢問主債務(wù)人這種方式較為簡便靈活，且可以滿足人民法院了解主債權(quán)債務(wù)的真實(shí)性、合法性以及履行情況的需求。至于其他利害關(guān)系人之間的權(quán)利沖突，可以在執(zhí)行階段加以解決。”

由此可見，實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序案件與涉及實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的一般訴訟案件相比，在是否將主債務(wù)人列為當(dāng)事人的問題上觀點(diǎn)和做法完全不同。

因此，筆者的結(jié)論是，《民法典擔(dān)保制度解釋》第四十五條第三款規(guī)定“應(yīng)當(dāng)以債務(wù)人和擔(dān)保人作為共同被告”實(shí)際缺乏上位法依據(jù)，與實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序案件的實(shí)踐做法不一致，也與“一般保證人以外的擔(dān)保人并不享有先訴抗辯權(quán)”的普遍觀點(diǎn)相悖，在該規(guī)定用意不明的情況下，采取“一刀切”式的規(guī)定方式實(shí)則限縮了債權(quán)人的權(quán)利，為債權(quán)人盡快實(shí)現(xiàn)債權(quán)造成了訴累。

筆者建議：（1）最高法院在下一次修訂《民法典擔(dān)保制度解釋》時(shí)應(yīng)當(dāng)刪除第四十五條第三款的規(guī)定，允許債權(quán)人訴且僅訴擔(dān)保人為被告；（2）關(guān)于當(dāng)事人僅起訴一般保證人為被告的問題，《民法典擔(dān)保制度解釋》第二十六條與《民訴法解釋》第六十六條之間明顯沖突，應(yīng)當(dāng)修正《民法典擔(dān)保制度解釋》的表述，允許法院依職權(quán)追加主債務(wù)人為被告，而非直接裁定駁回起訴。

復(fù)盤時(shí)間

（一）債權(quán)人在列置被告時(shí)應(yīng)謹(jǐn)慎

如本文前述分析，目前僅有連帶保證關(guān)系中無需列債務(wù)人為共同被告的明確規(guī)定，其他擔(dān)保關(guān)系中，如果被告中缺少債務(wù)人，大概率會被法院強(qiáng)行要求追加，這樣不但不能加速進(jìn)程，反而會拉長訴訟周期。當(dāng)然，由于大多數(shù)仲裁員認(rèn)為司法解釋中程序性的規(guī)定并不適用于仲裁，在擔(dān)保合同約定仲裁解決的情況下，債權(quán)人可考慮不受《民法典擔(dān)保制度解釋》第四十五條第三款的約束。

（二）債權(quán)人可在執(zhí)行環(huán)節(jié)自由選擇實(shí)現(xiàn)債權(quán)的路徑

亦如前述，目前普遍觀點(diǎn)是“一般保證人以外的其他擔(dān)保人不享有先訴抗辯權(quán)”，而《民法典》第三百九十二條僅規(guī)定了“約定不明時(shí)先執(zhí)行債務(wù)人的物保、后執(zhí)行第三人的人?！边@一種情形，所以當(dāng)債權(quán)人以債務(wù)人、擔(dān)保人為共同被執(zhí)行人時(shí)，有權(quán)要求直接執(zhí)行擔(dān)保物，而無需先執(zhí)行債務(wù)人名下的財(cái)產(chǎn)，這樣債權(quán)人在實(shí)現(xiàn)債權(quán)的方案選擇方面顯然更為靈活。