按：本文節(jié)選自李紅?！队胀ǚ▽д摗?，北京大學出版社，2018年版，第295-297頁

所謂宏觀層面的普通法方法的含義，也與前文所提到的一點有關，即普通法在對社會予以法律治理時所采取的思路和路徑與歐陸法頗為不同。

如前所述，亦如很多分析所指出的的那樣，歐陸法對社會的治理采取了理性主義的模式，通過理性設計來為社會確立行方為規(guī)范：在思路上采取了理性主義的、主動的、規(guī)范式的、能動的思路，在技術上采取了以概念來描述社會現(xiàn)實，并用層次不同的種屬概念體系來統(tǒng)攝整個社會生活的方法。它所需要的是既能夠縱觀全局的蒼鷹之眼，同時也能夠洞幽入微的青蠅之眼，是一種上帝式的、全能理性的立法者。

其優(yōu)點是規(guī)范在形式上顯得明確因而具有可預見性，但實際上由于闡釋學方面的原因未必總是這樣，而缺點則是事實上它并不能預見所有的可能性，總是在新情況面前顯得力不從心。更為重要的是，這種規(guī)范主義的治理模式因為總是力圖為民眾確立行為模式而經(jīng)常會限制人們的行為自由，并壓制民眾的創(chuàng)新性。比如歐陸法的物權法定主義就是這方面的一個典型。物權法定實際上是限制了民眾對物的使用和開發(fā)方式，因為對物使用所產(chǎn)生的權利只有符合物權的特征才能得到物權法或物權方式（相對于債權方式）的保護。這雖然對于權利的確定性和交易安全很有好處，但顯然又在很大程度上限制了民眾對物的開發(fā)和利用。再者，將人們的行為限制在幾種特定的模式中，不僅會壓抑民眾的創(chuàng)造力，而且會讓民眾產(chǎn)生對法律的懶人式的依賴和不負責任的心態(tài)。這一點在下文與普通法對比時還有詳細說明。

而普通法則采取了經(jīng)驗主義的模式，通過經(jīng)驗和因循先例來對社會進行治理：在思路上它采取了經(jīng)驗主義的、被動的、回應式的、救濟的思路，在技術上則采取了類比、歸納、演繹皆用和因循先例的方法。它更加注重個案而不是普遍性的規(guī)范，在例行案件中它會毫不猶豫地固守先例，而在疑難案件中則又會對先例慎之又慎，注意案件中的每一個細節(jié)，并確定其是否會對案件所應適用之規(guī)則（因而也是案件的最終結(jié)果）產(chǎn)生影響。

其最遭人詬病之處在其所確立的規(guī)范很多時候在普通人看來并不足夠明確 ， 因而也很難說有多少可預見性 ； 但其優(yōu)點則在于最大限度地保證了民眾能夠自由行事，支配和利用其財產(chǎn)，因而使社會更具有活力和創(chuàng)新精神。 正是因為民眾有權選擇如何行事 ， 并在侵犯到他人利益時會受到法律的懲罰 ， 可能才培養(yǎng)了民眾對自己行為負責的精神和意識 ， 培養(yǎng)出了真正理性、獨立的國民。

相比之下，理性主義指導下的規(guī)范性法律所采取的路徑是為人們確立行為模式，要求民眾按照其所描繪的路徑前行。可以想 見，如果人人都真的能夠依循這些模式，這個社會的秩序也許會很好，但也未必。姑且不論是不是所有的人都會遵循這樣的行為模式，單單是這些行為模式的確立本身就會限制民眾自己在社會行事或解決問題時的想象力和創(chuàng)造性，從而阻礙，至少是影響社會的進步和發(fā)展。更為重要的是，這樣的思路可能會降低民眾對自己行為之后果的責任心：他們可能會認為，既然是你要我們這樣做的，那后果也要由你承擔了。因此我們看到，正如某些研究所表明的那樣，普通法體制下更能產(chǎn)生獨立自主，有能力進行自我判斷并且負責任的民眾，普通法之下的民主更像是一種成熟和理性的民主，普通法之下的社會通常也更具有創(chuàng)造性和想象力。

由此我們可以發(fā)現(xiàn)，普通法作為一種方法，可以在一定程度上型塑或改變民眾，包括法律人的精神氣質(zhì)和處事方式，如果不是相反的話。亦如卡內(nèi)剛所云，如果你在普通法之下生活一段時間，你會沾染上一種盎格魯-撒克遜氣質(zhì)。其原因可能部分在于，人們都在用同樣的方法來對待和解決問題、糾紛，用同樣的方法來評估自己即將作出的決定，所以普通法之下的民眾在方法上達到了統(tǒng)一和一致，不光是法律人，即使全體民眾也會以法律為共同認同的對象。而就實體規(guī)則而言，很難說在這方面會有多大作用，因為英美法系各成員國的普通法在實體上很難說有多少一致的地方，或者說這種一致與和歐陸法之間在實體內(nèi)容上的一致比較起來并沒有多大意義。這也是筆者更愿意將普通法視為一種方法而不是一套規(guī)則、一種理念和一種制度的原因所在。

需要補充的是，本部分談到的只是兩種法律體系在總體上的趨勢和特點，而不能拿具體的條文來說事。因為顯而易見的是，在歐陸法同樣存在以禁止式或排除式進行立法的規(guī)范，在普通法中也同樣存在列舉式的立法。排除式和列舉式均為立法的基本技巧，筆者討論的只是兩種法律體系總體上的特點，而不希望被以偏概全。