作者：何國銘律師 （專于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

科教興國，科技創(chuàng)新，在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域，如何打好種業(yè)翻身仗，實現(xiàn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化，種子是基礎(chǔ)。種子作為農(nóng)業(yè)的“芯片”，其研發(fā)培育十分重要，育種家經(jīng)過多年的時間，種業(yè)公司花費數(shù)百萬甚至上千萬的投入，才培育出一個新品種。當(dāng)前，全球最先進(jìn)的品種研發(fā)技術(shù)仍掌握在國外幾家巨頭手中，在科技創(chuàng)新上，我國的種業(yè)發(fā)展仍十分弱勢。為此，中央一號文件指出，要推動農(nóng)業(yè)創(chuàng)新，加重種業(yè)保護(hù)。

植物新品種權(quán)侵權(quán)案件，有三部分事實是需要判斷的，分別是被告人是否未經(jīng)許可生產(chǎn)、繁殖或者銷售涉訴授權(quán)品種的繁殖材料；被告實施涉訴行為是否存在合法理由；涉訴的侵權(quán)繁殖材料是否已落入涉案品種權(quán)的保護(hù)范圍，即被控侵權(quán)繁殖材料是否與授權(quán)品種存在高度一致性。關(guān)于上述最后一個事實，即涉訴的兩個品種是否具有高度一致性，往往是訴訟中的案眼，案件審理中的焦點。今天，筆者就這一問題談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

如何判斷涉訴的兩個品種實質(zhì)為同一個品種？涉及同一性認(rèn)定，是判斷被告是否構(gòu)成侵權(quán)過程中不可回避的一個問題。一般而言，法院會先根據(jù)“名稱”是否相同來辨析，假如被告所使用的種子“名稱”與授權(quán)品種的名稱是一樣的，那么則會推定被告的品種繁殖材料侵權(quán)。為什么能根據(jù)名稱來“推定”侵權(quán)呢？因為法律規(guī)定，被推廣和銷售的該品種應(yīng)當(dāng)通過了品種審定，即品種通過審定需要有適當(dāng)?shù)拿Q。例如《種子法》和《植物新品種保護(hù)條例》規(guī)定：新育成的水稻、小麥、玉米等主要農(nóng)作物品種，在育成后、推廣應(yīng)用前應(yīng)當(dāng)通過國家級或者省級審定。對于申請審定或者植物新品種保護(hù)的品種，需要具備與現(xiàn)有品種具有明顯區(qū)別或者新穎性等特性，并且具有適當(dāng)?shù)拿Q。此外，《農(nóng)業(yè)植物品種命名規(guī)定》明確規(guī)定：一個農(nóng)業(yè)植物品種只能使用一個中文名稱，同一植物品種在申請新品種保護(hù)、品種審定、品種登記、推廣、銷售時只能使用同一個名稱，因此在特定情況下可以推定相同的植物品種名稱所指代的植物材料是相同的。因此，可以說，通過辨析名稱是否相同，則可以推斷侵權(quán)存在，假如名稱不同的，則需要進(jìn)行技術(shù)鑒定，判斷兩個品種的植物材料相同。當(dāng)前，多需通過鑒定等方式來查明案件事實。

因植物新品種權(quán)保護(hù)的是蘊藏在品種中的生命信息，故與其他知識產(chǎn)權(quán)案件相比，植物新品種在“同一性”判斷上具有較大的特殊性。目前，在鑒定上，基本采取田間觀察檢測(DUS測試)或分子標(biāo)記檢測(DNA檢測)。

DUS測試是根據(jù)植物品種特異性、一致性和穩(wěn)定性測試指南要求，將被控侵權(quán)品種的繁殖材料與授權(quán)品種標(biāo)準(zhǔn)樣本選擇在合適的測試地點相鄰種植，進(jìn)行品種的真實性驗證鑒定。根據(jù)DUS測試指南的要求，通過種植對涉訴植物品種的特異性（區(qū)別性）、一致性［同一代植物植株（兄弟姐妹）之間的差異］和穩(wěn)定性［不同代植物植株（父母子女）之間的差異］與已授權(quán)品種進(jìn)行對比判斷。就田間測試鑒定標(biāo)準(zhǔn)而言，其所需時間較長，測試周期通常為一到兩個生長周期，假定遇到某些性狀不能充分表達(dá)的，鑒定機(jī)構(gòu)會延長測試周期。因其準(zhǔn)確性相對較高，故其既是審查機(jī)構(gòu)用于判斷申請品種是否屬于植物新品種的田間測試標(biāo)準(zhǔn)，也是用于植物新品種侵權(quán)判定的鑒定標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)農(nóng)業(yè)農(nóng)村部科技發(fā)展中心公布的信息，我國目前已發(fā)布230項DUS測試標(biāo)準(zhǔn)，其中21項為國家標(biāo)準(zhǔn)、209項為行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，并且國家林業(yè)和草原局植物新品種保護(hù)辦公室正在編制和已經(jīng)完成DUS測試指南165項，包括國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。假定涉訴的特定作物屬于上述國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)適用范圍的作物，通過田間測試鑒定的植物品種，應(yīng)根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行田間測試，否則將直接影響鑒定結(jié)果的科學(xué)性和有效性?！?】

DNA分子技術(shù)檢測定，則是根據(jù)不同的DNA檢測方法選取待測植物品種一定數(shù)量的標(biāo)記位點進(jìn)行對比。目前通行的植物品種分子標(biāo)記鑒定方法主要有單重復(fù)序列（簡稱SSR）標(biāo)記法，單核苷酸多態(tài)性（簡稱SNP）標(biāo)記法和多核苷酸多態(tài)性（簡稱MNP）標(biāo)記法三種，這三種標(biāo)記法適用的作物范圍有所不同。我國農(nóng)業(yè)作物領(lǐng)域目前已建立大約20多種的DNA鑒定標(biāo)準(zhǔn)，建成了包含16,000多個品種的表型、圖像和DNA指紋圖譜的品種數(shù)據(jù)庫。就植物品種鑒定標(biāo)準(zhǔn)而言，如涉訴植物新品種具有相應(yīng)的分子鑒定標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)選擇適當(dāng)?shù)腄NA鑒定方法（SSR、SNP和MNP三種）根據(jù)相應(yīng)的DNA鑒定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行鑒定；缺乏涉訴植物品種的DNA鑒定標(biāo)準(zhǔn)的，可以參照適用某些特定植物品種DNA鑒定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定?！?】

司法實踐中，從訴訟經(jīng)濟(jì)角度出發(fā)，辦案機(jī)關(guān)一般會優(yōu)先采用DNA檢測，以超過國家標(biāo)準(zhǔn)數(shù)倍進(jìn)行標(biāo)記比對，以增強真實性和可信度。以玉米品種鑒定技術(shù)規(guī)程SSR標(biāo)記法為例，該規(guī)則規(guī)定兩個待測樣品間差異位點數(shù)≥2時，可以明確判斷兩個樣本為不同品種；當(dāng)樣品間位點差異為0，待測樣本為相同或者極近似品種，沒有其他相反證據(jù)的前提下，法院可以認(rèn)定侵權(quán)成立；當(dāng)樣品間位點差異為1時，就處于某種特殊狀態(tài)。在這種情況下，難以直接認(rèn)定被控侵權(quán)品種是否為授權(quán)品種，存在侵權(quán)的事實則處于真相不明的狀態(tài)。為此，需要擴(kuò)大檢測位點進(jìn)行加測或者提取授權(quán)品種標(biāo)準(zhǔn)樣品進(jìn)行測定等方法，并結(jié)合其他相關(guān)因素對被控侵權(quán)品種是否屬于授權(quán)品種及其極近似品種作出認(rèn)定。

現(xiàn)實中是否出現(xiàn)分別不同的檢測方法，所得的結(jié)果截然不同的情況？答案是肯定的。盡管DNA和DUS作均為植物品種的鑒定方法，但兩者的檢測原理不同。DNA指紋技術(shù)作為分子檢測手段，僅僅是鑒定品種差異性的檢測手段，分子檢測測試僅解決特異性的問題，不牽涉一致性和穩(wěn)定性，并且位點的選擇均具有很強的人為因素，因此所得到的結(jié)果并不可能百分百準(zhǔn)確。反之，DUS檢測可以充分展示作物各個階段的典型性狀，全面描述該品種具有的特性。司法實踐中，也曾出現(xiàn)過DNA檢測涉訴植物繁殖材料為同一品種，但經(jīng)過DUS檢測，卻認(rèn)定兩者的生長特征不同，兩者為不同品種，由此認(rèn)定被告不構(gòu)成侵權(quán)。因兩種方法設(shè)計目的不同，兩者的法律效力也有所不同。根據(jù)《2021年品種權(quán)司法解釋（二）》的規(guī)定，田間觀察檢測與基因指紋圖譜等分子標(biāo)記檢測的結(jié)論不同的，人民法院應(yīng)當(dāng)以田間觀察檢測結(jié)論為準(zhǔn)。

在鑒定問題上，也許當(dāng)事人最想了解的莫過是，假定DNA檢測結(jié)果對已方不利，該如何提出重新鑒定，要求鑒定機(jī)構(gòu)采用DUS方法檢測。當(dāng)前，鑒定機(jī)構(gòu)在接受檢材、實施鑒定、確認(rèn)結(jié)果的整個程序中均需“留痕”，以能夠回溯整個鑒定過程及鑒定程序。我們在審查鑒定意見時，需要注意其是否由具有相應(yīng)鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人作出，鑒定程序是否合法，鑒定對照樣品來源是否可靠，鑒定的方法是否科學(xué)，鑒定報告中進(jìn)行詳細(xì)描述并附有足以確認(rèn)鑒定結(jié)果的基因圖譜。必要時，我們可以通過咨詢育種專家、種植專家等，科學(xué)地論證相關(guān)技術(shù)問題。

2021年品種權(quán)司法解釋（二）》第20條規(guī)定“侵害品種權(quán)糾紛案件涉及的專門性問題需要鑒定的，由當(dāng)事人在相關(guān)領(lǐng)域鑒定人名錄或者國務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門向人民法院推薦的鑒定人中協(xié)商確定；協(xié)商不成的，由人民法院從中指定”。因此，假定鑒定意見存在鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人不具備相應(yīng)鑒定資質(zhì)、鑒定程序嚴(yán)重違法、對照樣品來源不明、鑒定方法明顯依據(jù)不足等重大問題，例如無樣品編號、未注明對照樣品來源等問題，無法確認(rèn)是否為審定品種的標(biāo)準(zhǔn)樣品，檢驗結(jié)論存在明顯疑點，或者當(dāng)事人提交了足以推翻原鑒定意見的相反證據(jù)的，則可以申請啟動重新鑒定程序。

注釋：

文章【1】【2】內(nèi)容參考了李菊丹博士所撰寫的《植物新品種侵權(quán)訴訟的證明責(zé)任分配》

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