作者簡介：趙宏，北京大學(xué)法學(xué)院研究員。文章來源：《法學(xué)評論》2025年第4期，轉(zhuǎn)自法學(xué)評論LawReview公號。注釋及參考文獻已略，引用請以原文為準(zhǔn)。

摘要

我國學(xué)理在較早承繼了以日本法為代表，由公定力所主導(dǎo)的行政行為效力構(gòu)成的一體性認(rèn)知后，幾乎再未有實質(zhì)變動。這種認(rèn)知方式是將行政行為在效力發(fā)生后產(chǎn)生的系列拘束作用統(tǒng)一理解為公定力，再在公定力之下分解出不可爭力、不可變更力、（自力）執(zhí)行力等。但伴隨公定力概念中的行政優(yōu)越性被剔除，公定力在日本法上已不再是實體之力，而僅是程序之力，其內(nèi)容也僅余撤銷訴訟的排他性管轄。除概念日漸稀薄外，一體性構(gòu)成因?qū)⑿姓袨樯Ш笏械姆ㄐЧ季蹟n在公定力下認(rèn)識，也難以清晰呈現(xiàn)行政行為效力構(gòu)成的不同方面。相較日本法，德國法中并不存在可與公定力對應(yīng)的統(tǒng)合性概念，不僅行政行為的生效與拘束性效果被明確區(qū)分，行政行為作為高權(quán)行為所產(chǎn)生的拘束性作用從一開始也被分解為存續(xù)力、構(gòu)成要件效力和確認(rèn)效力。這些效力內(nèi)容又都被追溯至行政行為的規(guī)范性，所欲維護的也都是規(guī)范內(nèi)容的持續(xù)有效和原則上的不可廢除與不可偏離。但這種分解性構(gòu)成新近也開始發(fā)生松動，因為存續(xù)力概念的拓展，構(gòu)成要件效力和確認(rèn)效力開始被理解為廣義存續(xù)力的效果延伸。上述兩種模式的發(fā)展對照反映出這一問題的復(fù)雜多變，亦為重新檢討我國的行政行為效力構(gòu)成提供參考。

引言

與此前的喧囂論爭相比，有關(guān)行政行為效力的討論在近年來似乎已經(jīng)沉寂。沉寂的部分原因在于，2014年修改后的《行政訴訟法》以判決方式劃定了行政行為一般違法/無效的界限，更在判決理由處吸納了“重大明顯說”作為確認(rèn)行政行為無效的判定標(biāo)準(zhǔn)。在尚無統(tǒng)一行政程序法的背景下，上述訴訟法規(guī)定可說填補了行政行為效力內(nèi)容的實體法空缺，也在部分程度上止息了關(guān)于行政行為效力問題的爭論。因為已有訴訟法以及司法解釋的相關(guān)規(guī)定，此后有關(guān)行政行為效力的探討也就主要集中于如何精細化地識別無效情形，以及體系性理解訴訟法與司法解釋中的無效規(guī)定。

但行政行為效力學(xué)理并非僅限于生效/無效，還包含行政行為效力發(fā)生后，對其一系列拘束性作用的整體理解和組織架構(gòu)。而我國學(xué)理在較早承繼了以日本法為代表，由公定力所主導(dǎo)的行政行為效力構(gòu)成的一體性認(rèn)知后，幾乎再未有實質(zhì)變動。盡管學(xué)界存在諸多有關(guān)公定力實質(zhì)和界限的紛爭，但沿用公定力及其派生效力來解釋行政行為的拘束性作用仍舊是主流選擇。德國法有關(guān)行政行為效力構(gòu)成的認(rèn)識雖被譯介，但主張者寥寥，也鮮有教科書采納，以至有學(xué)者論斷，“德國式的效力構(gòu)成要取代日本式的效力構(gòu)成尚需時日”。維續(xù)原有的理解方式，并在此基礎(chǔ)上進行適度調(diào)試，當(dāng)然有學(xué)術(shù)慣性的影響。畢竟因為眾多學(xué)者對這一概念的“話語捐稅”，公定力已然成為行政行為效力構(gòu)成的代表。而且公定力也早已跨越學(xué)術(shù)研究藩籬并進入我國的司法裁判，這同樣加重了放棄這一概念的負擔(dān)。

但需要指出的是，日本法與德國法在行政行為效力構(gòu)成上的差異，并非僅體現(xiàn)于核心概念究竟應(yīng)落于公定力還是存續(xù)力的觀點對立，還表現(xiàn)為理論架構(gòu)的不同。與日本法首先將行政行為生效后產(chǎn)生的系列拘束作用統(tǒng)一理解為公定力，再在公定力之下分解出不可爭力、不可變更力、（自力）執(zhí)行力不同，德國法中并不存在可與公定力對應(yīng)的統(tǒng)合性概念，行政行為作為高權(quán)行為所產(chǎn)生的拘束性作用在傳統(tǒng)上被分解為存續(xù)力（包括形式存續(xù)力和實質(zhì)存續(xù)力）、構(gòu)成要件效力和確認(rèn)效力。日本學(xué)者山本隆司將這兩種認(rèn)知模式歸納為行政行為效力的一體性構(gòu)成和分解性構(gòu)成。上述認(rèn)識差異的背后存在著諸多值得深挖的問題，具體包括：日本法在行政行為效力構(gòu)成上明明與德國存在承繼關(guān)系，二者此后為何呈現(xiàn)明顯差異；日本法上一體性認(rèn)識的關(guān)鍵在于公定力，但這一概念歷經(jīng)演變是否仍具有支配性；德國法的行政行為效力分解構(gòu)成緣何而來，這些認(rèn)識又使行政行為的拘束性作用具體覆蓋至哪些方面。尤其值得關(guān)注的是，無論是日本法還是德國法，新近在效力構(gòu)成理論上都發(fā)生了重大變化，伴隨公定力的跌落和存續(xù)力的拓展，不僅日本法上的一體性認(rèn)識不復(fù)有堅實基礎(chǔ)，德國法上的分解性構(gòu)成同樣出現(xiàn)松動。這些都為我們重新思考行政行為的效力問題提供契機，我國行政行為效力理論應(yīng)如何構(gòu)造也仍有待繼續(xù)說明。而本文的寫作即圍繞上述問題展開，文章也嘗試在對德日模式的產(chǎn)生背景、內(nèi)容構(gòu)成和新近發(fā)展進行對比分析后，對我國的現(xiàn)有理論進行檢討，并提供未來的可能選擇。

一、日本法上行政行為效力的一體性構(gòu)成

日本法在傳統(tǒng)上將行政行為的效力構(gòu)成區(qū)分為公定力、不可爭力、不可變更力、（自力）執(zhí)行力四類，公定力是四效力的核心，其他幾效力則是其效果的延伸。這種一體性認(rèn)識方式是首先用公定力來整體性地描述行政行為作為高權(quán)措施所具有的拘束性和拘束作用，再從中分離出不可爭力、不可變更力以及（自力）執(zhí)行力等效力內(nèi)容。

（一）公定力中的行政優(yōu)越性與意涵嬗變

眾多周知，行政行為具有公定力的觀念系美濃部達吉參照戰(zhàn)前德國奧托·邁耶的行政機關(guān)的“自我確認(rèn)”理論而來。邁耶在論及行政行為與私人法律行為的區(qū)別時指出，“后者如果不能證明其合法性，就是不起作用的，而政府在其管轄范圍內(nèi)的高權(quán)意志表達同時也表明，其行為有效的特定前提是滿足的。這種自我確認(rèn)以及由此而取得的行政行為的法律效力，只有通過更強有力的管轄才能予以改變”。綜合而言，邁耶關(guān)于行政行為效力構(gòu)成的核心觀點有二：其一，行政行為因是高權(quán)的意志表達，因此可自證其有效性，換言之，行政行為效力的產(chǎn)生就在于行政權(quán)本身；其二，行政行為的合法與有效互相分離，行政行為只要不是明顯違法就屬有效，其效力發(fā)生的例外僅是明顯違法的無效行政行為。由此來看，邁耶并未提及公定力的概念，而由日本學(xué)者所演繹出的公定力，在邁耶處其實是被放在生效/無效的問題框架之下予以討論的。

但邁耶的上述觀念經(jīng)由美濃部達吉的“造語”，成為關(guān)于公定力的經(jīng)典闡釋，“公法關(guān)系作為不對等關(guān)系的特色首先體現(xiàn)于，只要在公法關(guān)系中國家的意思是有效成立的，其自身就具有決定這種關(guān)系的效力；只要這種國家意思沒有被正當(dāng)有權(quán)限的機關(guān)所撤銷，這種國家意思就被推定為合法，任何人不得否定其效力?？梢苑Q此為國家意思的公定力”。美濃部在此捕捉了邁耶觀念中高權(quán)意志的“自我確定性”，不僅將其作為行政行為效力產(chǎn)生的來源，甚至將其放大為行政行為在法律上被推定為合法的來源。如此演繹的背后，當(dāng)然是美濃部基于時代需要而對“行政權(quán)優(yōu)越性”的無限高揚。由此，在邁耶那里僅因自我證明所產(chǎn)生的“生效/有效”變成美濃部筆下更強勢有力的公定力，甚至成為一種“宛如銅墻鐵壁般牢不可破的對世效力”。

（二）撤銷程序的排他性管轄與行政的首次判斷權(quán)

美濃部所主張的“合法性推定”，本質(zhì)已涉及行政實體法上對行政行為的評價，又被后世稱為“實體性公定力概念”。而對公定力的認(rèn)識，日本法后來歷經(jīng)從“合法推定”到“有效推定”的變化。合法性推定因使行政機關(guān)的意志表達徹底脫逸出法規(guī)范的宰制，且將行政行為違法的舉證責(zé)任施予行政訴訟的原告，在戰(zhàn)后被修訂為有效性推定。在有效性推定之下，公定力的概念獲得一定程度的純化，那些過度強調(diào)行政優(yōu)越性的因素被剔除，公定力也僅意味著，“行政行為一經(jīng)作出，除特定機關(guān)經(jīng)特定程序撤銷的情形外，所有人均受其約束”。在被縮減為“有效性推定”后，日本法上的公定力概念更多與實定法上的有關(guān)行政行為撤銷制度的排他性管轄相連。所謂撤銷制度的排他性管轄，即能直接攻擊行政行為的僅為作為抗告訴訟的撤銷之訴，即使不服行政行為所形成的法關(guān)系或權(quán)利義務(wù)，也不能直接以民事訴訟或當(dāng)事人訴訟就該法關(guān)系或權(quán)利義務(wù)進行爭議，而必須以撤銷訴訟請求撤銷行政行為。如此限定的公定力因已不涉及行政行為的合法性評價，而僅具有程序法意義，故被稱為“程序性公定力概念”。

與撤銷制度的排他性管轄相連的還有“行政的首次判斷權(quán)”觀念。行政的首次判斷權(quán)強調(diào)，行政機關(guān)借由行政行為的規(guī)范要素所進行的判斷要優(yōu)于其他國家機關(guān)的判斷。“對于行政機關(guān)職權(quán)范圍內(nèi)未予判斷處理的事項，應(yīng)待行政機關(guān)先行處理后，法院再對其是否合法以及明顯不當(dāng)進行審查”。這也意味著，在行政權(quán)和司法權(quán)的分配上，如果涉及“個人在個案中的權(quán)利義務(wù)究竟是什么”的判斷，因?qū)儆谠夹缘男姓幾h，應(yīng)由行政機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)先行處理；而不服原始性的行政爭議所產(chǎn)生的事后爭議，才能由行政法院予以處理。行政法院也并非通過類似民事訴訟的平等兩造間的訴訟模式，去服務(wù)于權(quán)利的實現(xiàn)和糾紛的解決，而是通過某種類似“異議申訴”的訴訟程序，即撤銷訴訟予以處理。這類撤銷訴訟僅聚焦于行政行為合法與否的判斷，至于案涉法律關(guān)系如何調(diào)整，則完全交由行政權(quán)決定，司法在此體現(xiàn)出對行政權(quán)的絕對尊讓。

（三）一體性認(rèn)識下的公定力事項范圍

若返回美濃部關(guān)于行政行為公定力的概念，“只要這種國家意思沒有被正當(dāng)有權(quán)限的機關(guān)所撤銷，這種國家意思就被推定為合法，任何人不得否認(rèn)其效力”會發(fā)現(xiàn)，公定力自始就包含了對行政行為效力構(gòu)成的一體性理解。這種一體性理解使其他效力都基于公定力而產(chǎn)生，并成為公定力的派生性效果。而公定力作為上位概念也意味著，行政機關(guān)對行政行為符合上位法規(guī)范的判斷具有優(yōu)先性，即使不存在下位的不可爭力、不可變更力以及執(zhí)行力這些具體的效力內(nèi)容，僅憑借公定力，就可排除私人以行政行為違反上位法規(guī)范為由，否認(rèn)行政行為拘束性效果的訴求。由此來看，這種一體性認(rèn)識本質(zhì)上仍舊是要確保行政權(quán)的優(yōu)越性獲得充分完整、毫無遺漏的保護。也在這個意義上，日本法上的公定力甚至超越了生效概念本身，變成了“強行要求承認(rèn)行政行為具有拘束力的力”。也因為涵括了行政行為在生效后的所有法效果，公定力儼然成為日本行政行為效力構(gòu)成中的“元概念”，其內(nèi)涵已相當(dāng)于，“一個行政行為的效果在何種情況下予以何種程度的維持，換言之，行政行為在何種情況下、在何種程度上有效的問題”。

除將不可爭力、不可變更力以及（自力）執(zhí)行力作為公定力的派生性效果外，傳統(tǒng)日本法上公定力的事項內(nèi)容還尤其包含行政行為的跨程序效力，即行政行為只要未經(jīng)撤銷訴訟等程序予以撤銷，原則上在其他訴訟的先決問題中，就會拘束受理該訴訟的法院，受理法院也必須將其作為有效的行為予以對待。

1. 行政行為的違法性繼承

作為公定力事項內(nèi)容的首先就是“行政行為的違法性繼承”。在美濃部最初關(guān)于“違法性繼承”的論理中，如果數(shù)個行為目的各異，也獨立產(chǎn)生法效果，即使在效果上相互關(guān)聯(lián)，除先行行為絕對無效外，法院不應(yīng)在后續(xù)行為的訴訟中對先行行為進行審查，這一點一直被作為“行政行為具有公定力的當(dāng)然效果”。

但伴隨日本法上的公定力從實體之力轉(zhuǎn)為程序之力，行政行為法效果的有無與行政行為是否合法成為兩個命題，在后續(xù)行為的撤銷訴訟中，審查先行行為的合法性因不再涉及撤銷先行行為的法效性，也被認(rèn)為再與公定力無關(guān)，違法性繼承遂成為日本法上獨立于公定力的法現(xiàn)象。盡管脫逸出公定力的討論框架，違法性繼承問題因涉及法的安定性與權(quán)利救濟必要之間的調(diào)和，尤其是阻斷先行行為違法的事由多為行政行為的訴訟時效，故承認(rèn)違法性繼承又意味著對先行行為不可爭力的突破，這就使違法性繼承問題又會落入不可爭力的范圍。但這種觀點同樣在此后受到批評，有學(xué)者就指出，不可爭力與違法性繼承屬于不同層級的問題，后者處理的是“在后續(xù)行為的撤銷訴訟的內(nèi)容中是否可主張先行行為的違法”問題，而非有效/失效問題，二者必須嚴(yán)格切割。迄今，在徹底脫離了公定力和不可爭力后，違法性繼承在日本法上徹底轉(zhuǎn)化為救濟法問題，是否承認(rèn)違法性繼承也僅意味著，法院須在個案中，對私人權(quán)利救濟的必要性與先行行為的法安定性需求予以具體權(quán)衡。

2. 行政行為對刑事審判和民事審判的效力

除先行行為對后續(xù)行為的法效果會被放在公定力的事項范圍下討論外，行政行為對于民事審判乃至刑事審判的效力，在日本法中也會被作為公定力的事項。但日本法盡管將其置于公定力的事項范圍之下，卻并未總結(jié)出如德國法上的構(gòu)成要件效力一樣的判定基準(zhǔn)。以行政行為對刑事審判的拘束作用為例，日本學(xué)理或者認(rèn)為，上述問題關(guān)系刑罰構(gòu)成要件的解釋，關(guān)系到應(yīng)將行政行為的有效還是合法理解為刑罰的構(gòu)成要件，并不可一概而論；或者籠統(tǒng)地將“公定力不及于刑事訴訟”作為公定力的邊界。除了放在公定力的界限下討論外，行政行為對于民事審判和刑事審判的效力也常常與日本法上的實質(zhì)確定力相關(guān)。實質(zhì)確定力有時會被認(rèn)為就是不可變更力，也有意見是將二者區(qū)分，認(rèn)為不可變更力意味著限制行政機關(guān)在作出行政行為后自己進行職權(quán)性撤銷的效果，這種效果對應(yīng)司法判決的“自縛性”效果，而實質(zhì)確定力對應(yīng)的是司法判決的既判力，其效果是行政行為所確定的內(nèi)容對其他機關(guān)的拘束性，其他行政機關(guān)和法院不得作出與此相矛盾的判斷，這其實已涉及行政行為的跨程序效力。但在日本法上，是否承認(rèn)某種行政行為具有實質(zhì)確定力，一直都備受質(zhì)疑。這也使實質(zhì)確定力對行政行為是否對刑事審判和民事審判有效，同樣未提供一般性的學(xué)理說明。

二、德國法上行政行為效力的分解性構(gòu)成

與日本法上的一體性構(gòu)成不同，德國法上并不存在可與公定力類比的，含括行政行為所有拘束性效果的統(tǒng)合性概念。德國法的通說認(rèn)為，行政行為只要依其規(guī)范內(nèi)容發(fā)生了其欲發(fā)生的法律效果，或者使其內(nèi)含的規(guī)范意思（命令、禁令、權(quán)利創(chuàng)設(shè)或是權(quán)利確認(rèn)）發(fā)揮了法律效果，行政行為就被評價為生效。而行政行為生效后所發(fā)生的拘束性和拘束作用，德國法將其統(tǒng)稱為法律效果或是拘束性效果，這種生效與效力進入的明確二分顯然是受到私法觀念的影響。

（一）不依賴于合法的生效與外部效力/內(nèi)部效力的區(qū)分

作為晚期憲政主義的產(chǎn)物，行政行為最初就是“高權(quán)國家與臣民間一般權(quán)力關(guān)系的法律創(chuàng)制”，故邁耶將行政行為不依賴于合法的生效追溯至行政權(quán)的先驗優(yōu)越性，也就很符合行政行為作為國家高權(quán)措施的基本定位。這種權(quán)力的先驗優(yōu)越既為行政行為區(qū)別于民事法律行為的生效提供基礎(chǔ)，也確保了行政目的的有效達成。邁耶這種從權(quán)力的優(yōu)越性中導(dǎo)出行政行為效力的思考方式，同樣為后來者繼承，例如福斯特霍夫也認(rèn)為，“行政行為就是國家高權(quán)的單方行為，行政行為效力的產(chǎn)生，并不因其是規(guī)范的產(chǎn)物，而就是國家權(quán)威的作用”。

1. 以規(guī)范內(nèi)容為依據(jù)的生效

但伴隨法治國觀念的滲透，不依賴于合法性的生效就成為對國家/私人間不復(fù)是權(quán)力關(guān)系而是法律關(guān)系的“挑釁”，而且將行政行為生效的原因訴諸權(quán)力而非法律，不僅帶有威權(quán)主義的色彩，亦也與依法律行政原則互相抵牾。故行政行為不依賴于合法的有效，就需在它處重新找尋基礎(chǔ)。新的認(rèn)識基礎(chǔ)雖仍與行政的高權(quán)性相關(guān)，卻已轉(zhuǎn)換至行政行為的規(guī)范性。所謂“規(guī)范性”在邁耶處，是“個案中什么是法的高權(quán)宣誓”，其弟子瓦爾特·耶利內(nèi)克則將之替換為高權(quán)的意思表示。盡管私法學(xué)者對于意思表示能否適用于公法頗有疑義，但“行政行為即行政機關(guān)的高權(quán)意思表示”的觀念卻一直延伸至德國1976年的《聯(lián)邦行政程序法》。作為行政行為核心要素的“規(guī)范性”，在通說中也基本被解釋為“行政想要實現(xiàn)某種法律效果的意思表示”。相應(yīng)的，行政行為的生效亦被理解為行政行為的規(guī)范內(nèi)容及其具體規(guī)范效果的展開。

對行政行為規(guī)范性而非高權(quán)性的強調(diào)，一方面使行政行為褪去了強制要求服從的高權(quán)色彩，另一方面亦使行政行為與制定法、司法判決一樣被納入“作為法律行為的國家行為體系”，也因此都要服務(wù)于法治國下法安定性的要求。這一要求使行政行為一經(jīng)作出就應(yīng)獲得普遍性服從，即使違法也應(yīng)被推定為有效，就如弗萊納所言，“如果每個行政機關(guān)和每個公民都有權(quán)將看似合法的國家行為視作不存在，那么法安定性就會受到威脅”。二戰(zhàn)后因為依法律行政原則的貫徹，行政行為更被理解為是受法律約束的，更高且更值得信賴的國家調(diào)控工具，而非只是國家權(quán)力的符號，其效力的發(fā)生就更被溯源至法治國原則。但法治國下法安定性的價值又并不絕對，行政行為的有效性推定也并非不受限制。若行政行為的違法瑕疵已逾越一般人的容忍極限，以至于法安定性原則都無法為其辯護時，該行為自始不生任何效力。據(jù)此，法安定性和實質(zhì)正義的價值權(quán)衡化解了行政行為“不依賴于合法的有效”與法治國下行政應(yīng)受法律宰制的內(nèi)在張力，亦為行政行為效力構(gòu)成的制度構(gòu)建提供全新基礎(chǔ)。

在德國頒布《聯(lián)邦行政程序法》，并在第43條明確“只要未被作出機關(guān)撤銷、廢止或被其他有權(quán)機關(guān)廢除，或因事件經(jīng)過和其他原因終結(jié)，行政行為一直有效”后，行政行為效力的產(chǎn)生更獲得了立法的明確授權(quán)。除第43條的生效條件外，《聯(lián)邦行政程序法》中還包含了無效、行政行為的撤銷與廢止等其它規(guī)定，而德國學(xué)者也認(rèn)為，“不依賴于合法的生效”這種有利于行政目的實現(xiàn)的規(guī)定，唯有在《聯(lián)邦行政程序法》同時規(guī)定重大明顯違法不產(chǎn)生任何拘束作用，以及私人在法定期限內(nèi)可針對違法行政行為訴請法律保護的前提下，才是可以令人忍受的。這就使行政行為的生效不復(fù)是國家高權(quán)自我確認(rèn)的、絕對的對世效力，而就是一種受法律約束、由實定法所規(guī)范的效力規(guī)則。

2. 外部效力與內(nèi)部效力

具體構(gòu)成上，行政行為的生效以合規(guī)范的告知為前提，以絕對無效為邊界，前者是生效的必要要件，后者是生效的阻卻要件，這一點同樣可說是對私法的借鑒。但值得注意的是，德國法中的行政行為生效又會區(qū)分為“外部效力”與“內(nèi)部效力”。這種區(qū)分并非只是概念意義上的，同樣涉及行政行為的規(guī)范性本質(zhì)。

行政行為一經(jīng)告知而生效，此處所稱的生效指的是外部效力，即行政行為自此開始產(chǎn)生拘束作用，行政機關(guān)、相對人、第三人乃至其他機關(guān)和法院也都受行政行為的拘束。外部效力不僅指向行政行為效力作用的人的范圍，更意味著行政行為自此可計算救濟期限，故外部效力就是行政行為不可訴請撤銷性的進入前提。與外部效力不同，行政行為依其具體規(guī)范內(nèi)容（命令、禁令、形成與確認(rèn)等）所發(fā)生的法律效果，在德國被稱為內(nèi)部效力。內(nèi)部效力總是以相對人具體權(quán)利或法律利益受行政行為影響為前提，故內(nèi)部效力本質(zhì)上就是行政機關(guān)意思表示內(nèi)容的具體外化，或者說行政行為規(guī)范效果的現(xiàn)實化。

如果說外部效力基本與行政行為的生效等義，那么內(nèi)部效力則等同于“規(guī)范內(nèi)容的重要性”。故外部效力的發(fā)生表現(xiàn)的是行政行為作為法律行為的側(cè)面，而內(nèi)部效力表現(xiàn)的是其規(guī)范性的側(cè)面。從時間順序上，經(jīng)由合法告知所產(chǎn)生的外部效力是內(nèi)部效力的前提，唯有行政行為針對特定人產(chǎn)生外部效力時，作為其規(guī)范內(nèi)容的內(nèi)部效力才會展開。而內(nèi)部效力一般情況下與外部效力同時產(chǎn)生，有時也可依行政行為的具體內(nèi)容而稍后發(fā)生。例如，行政行為附有始期或停止條件，則內(nèi)部效力自期限屆至或條件成就時才產(chǎn)生。

（二）行政行為效力內(nèi)容的分解構(gòu)成

在私法中，法律行為的生效和效果的發(fā)生或進入并不同一，而是被區(qū)分為兩個層級。德國行政法學(xué)理上盡管也存在認(rèn)為生效與拘束性作用屬于同義的觀點，但為概念明確和思考清晰的考慮，大部分學(xué)理意見依舊參照私法模式將二者嚴(yán)格區(qū)分：生效意味著產(chǎn)生拘束作用產(chǎn)生的具體時間點，而拘束性作用則意味著行政行為基于其具體規(guī)范內(nèi)容所產(chǎn)生的具體拘束效果。根據(jù)作用對象和具體意涵的不同，行政行為生效后所發(fā)生的拘束性作用，德國法會具體區(qū)分為存續(xù)力、構(gòu)成要件效力以及確認(rèn)效力。

1. 行政行為的存續(xù)力

在拘束性效果中，存續(xù)力被予以特別強調(diào)，《聯(lián)邦行政程序法》第三章第二節(jié)甚至以“存續(xù)力”作為標(biāo)題。但該法并未給出存續(xù)力的明確界定。典型意見則從第43條的規(guī)范構(gòu)造出發(fā)，認(rèn)為其不僅規(guī)定了行政行為的生效，同樣規(guī)定了效力的存續(xù)?！靶姓袨樯Ш蟪掷m(xù)有效”，故“存續(xù)力”也就是行政行為“原則上的效力保持”。

與行政行為系對司法判決的模仿一樣，行政行為存續(xù)力概念同樣來自判決確定力。最早提出行政行為與司法判決一樣會產(chǎn)生確定力的為奧地利學(xué)者貝爾納茨基。但因貝爾納茨基對行政行為會產(chǎn)生確定力的結(jié)論，源自其對“司法行為”一詞的擴張性解釋，故能夠產(chǎn)生存續(xù)力的行政行為，最初也就僅限于與司法判決屬性類似的行為。貝爾納茨基的上述觀念雖被后世繼受，但行政行為確定力的提法卻遭反對。很多學(xué)者認(rèn)為，鑒于行政行為與司法判決存在重大差異，不允許不加思索地將判決確定力概念納入行政程序，確定力概念遂開始為存續(xù)力所替代。最具代表性的如漢斯·J·沃爾夫，其在1956年首次在教材中引入存續(xù)力概念，并在接下來的幾版教材中都持續(xù)地形塑這一概念。在其第9版的《普通行政法》教程中，他不再將行政行為的實質(zhì)存續(xù)力與作出該行為的程序的司法性，以及行政行為中已經(jīng)終結(jié)的事實要件基礎(chǔ)和確認(rèn)性特征相聯(lián)，相反認(rèn)為，只要一項行政行為的可訴請撤銷性被排除，該行為就具有實質(zhì)存續(xù)力。而且行政行為的實質(zhì)存續(xù)力僅針對作出該行政行為的行政機關(guān)，其本質(zhì)就是行為的不可廢除性。拉姆邵爾則將行政行為對作出機關(guān)的實質(zhì)存續(xù)力總結(jié)為是偏離禁止和廢除禁止，前者是行政機關(guān)不得再為內(nèi)容偏離或抵觸該行政行為的規(guī)范；后者是該行為生效后，僅在特定條件下才允許被廢除。

有關(guān)存續(xù)力的學(xué)理紛爭同樣在1976年《聯(lián)邦行政程序法》出臺后獲得部分止息。該法首先明確表達了一個基本認(rèn)識，“行政行為，不只是特定類型的行政行為，而是所有的行政行為，至少在可知的范圍內(nèi)都會產(chǎn)生實質(zhì)意義上的法律存續(xù)特性或是存續(xù)力”。在“存續(xù)力”章節(jié)下，《聯(lián)邦行政程序法》包含了行政行為的生效、無效、程序和形式瑕疵的治愈、程序和形式瑕疵的法律后果、行政行為的撤銷與廢止以及程序重新進行等條款，這同樣為界定行政行為存續(xù)力提供了實定法框架：行政行為一經(jīng)作出，只要不屬于無效行政行為，就自然會產(chǎn)生保障其存續(xù)性的拘束性效果。這種拘束效果要求相對人或利害關(guān)系人若對行政行為存有異議，必須在法定期限內(nèi)訴諸法定機關(guān)進行救濟，而期限經(jīng)過，該行為對相對人或利害關(guān)系人就具有了“不可訴請撤銷性”，這就是行政行為的形式存續(xù)力。實質(zhì)存續(xù)力是指行政行為約束行為作出機關(guān)的法效果，行政行為的作出機關(guān)除非符合法律的特別授權(quán)，否則不能再隨意變更、撤銷或廢止已經(jīng)作出的行政行為，換言之，針對行政行為的作出機關(guān)，行政行為擁有一種限制其廢除權(quán)限的效力，這種“原則上的廢除禁止”正是行政行為的實質(zhì)存續(xù)力。實質(zhì)存續(xù)力并不以形式存續(xù)力為前提，卻可因行政行為具有不可訴請撤銷性而獲得強化。

無論是形式存續(xù)力還是實質(zhì)存續(xù)力，都旨在從制度上排除可能干預(yù)行政行為效力持續(xù)存續(xù)的因素，故都服務(wù)于法安定性要求。但法安定性同樣會因法治國對高權(quán)行為的合法性要求而被相對化，所以存續(xù)力也非絕對，而是與判決既判力一樣存在例外?！堵?lián)邦行政程序法》在此問題上同樣呈現(xiàn)出“原則與例外”的規(guī)范構(gòu)造：在第43條有關(guān)存續(xù)力的概括性規(guī)定下，行政程序的重新進行以及行政行為的撤銷與廢止規(guī)則又都可被理解為“作為相反規(guī)定存在的存續(xù)力的中斷”。

2. 構(gòu)成要件效力與確認(rèn)效力

在“偏離禁止”和“廢除禁止”的大前提下，司法判決的確定力會被細分為兩個方面：“拘束性”和“決定性”。前者是判決對判決作出法院自身的拘束效果，限制其不能對判決中已經(jīng)確認(rèn)的法律關(guān)系重新進行審查，或是予以撤銷或變更，這部分已被形塑為存續(xù)力；而判決的決定性意味著判決應(yīng)得到其他法院和國家機關(guān)的尊重，判決中已確認(rèn)的法律關(guān)系在新程序中應(yīng)被作為前提問題來對待和接受，而不能在其他意義上進行判斷，這種意義上的偏離禁止已跨越出行政內(nèi)部而彌散至外部程序，在德國法中對應(yīng)的是行政行為的構(gòu)成要件效力。

作為概念的“構(gòu)成要件效力”，早在1885年就已由阿道夫·瓦赫引人司法理論中，但其被引入行政法中又需歸功于卡爾·科曼。其在1910年的《法律行為性質(zhì)的國家行為體系》一書中指出，國家行為（包括行政行為和司法判決）都具有拘束性，這種概括的拘束性不僅及于受行政行為影響的相對人，也及于作出行政行為的國家。只要國家行為尚未被撤回或撤銷，包括法院在內(nèi)的所有國家機關(guān)必須視其為既存事實，而不可無視其存在。在科曼的闡述之下，構(gòu)成要件效力被理解為，“已生效的行政行為應(yīng)作為其他機關(guān)或法院作出后續(xù)決定的事實構(gòu)成的效力”，“對其他機關(guān)或法院而言，行政行為的成立、存在以及規(guī)范內(nèi)容，是一種既定事實，這些機關(guān)和法院應(yīng)予接受并受其約束”。但與今日的主流觀念不同，科曼雖肯定了行政行為跨程序的構(gòu)成要件效力，卻認(rèn)為唯有形成性的行政行為才具有此種效力。這一點亦為耶施所主張，他同樣認(rèn)為，形成性行政行為之外的確認(rèn)性行為并無法對民事法院產(chǎn)生拘束力性，因為民事法院本身就有權(quán)利和義務(wù)，對法律狀態(tài)加以審查并自行對先決問題進行判斷，即使該法律狀態(tài)和先決問題已由行政行為進行過判斷。

盡管構(gòu)成要件效力并未在法律中被明確，但迄今的通說卻認(rèn)為其同樣來自于《聯(lián)邦行政程序法》第43條第2款、法的安定性以及無矛盾的法秩序統(tǒng)一原則：基于法秩序統(tǒng)一的要求，除行政行為的作出機關(guān)外，其他所有的行政機關(guān)和公法上的行政事務(wù)承擔(dān)者、以及原則上所有的法院都必須對已生效的行政行為中確認(rèn)的規(guī)范內(nèi)容及其在法律上的存在予以尊重，并作為自身決定的基礎(chǔ)，而不得就行政行為是否正確、是否合法再進行審查。這種意義上的構(gòu)成要件效力本質(zhì)上就是行政行為規(guī)范內(nèi)容的決定性和先決性，即是在后續(xù)程序中對其他機關(guān)和法院所產(chǎn)生的禁止偏離的拘束性。既然服務(wù)于法秩序統(tǒng)一下的權(quán)限分配法則，若其他機關(guān)和法院對行政行為擁有審查權(quán)限，行政行為自然就不會對這些機關(guān)和法院產(chǎn)生“禁止偏離”和“禁止矛盾”的拘束性效果，這也成為構(gòu)成要件效力的作用界限。

行政行為對原機關(guān)以外的其他國家產(chǎn)生的拘束效力，除上文所述的構(gòu)成要件效力外，在某些情形下還包括確認(rèn)效力。正如聯(lián)邦行政法院對構(gòu)成要件效力的經(jīng)典定義是，“構(gòu)成要件效力是指，只要行政行為并非無效，作出該行為的機關(guān)或其他機關(guān)和法院，都應(yīng)尊重該行為的存在，即尊重其主文......構(gòu)成要件效力并不及于行政行為的理由部分”，確認(rèn)效力是“法律所明確規(guī)定的，行政決定中的事實認(rèn)定和法律評價對于其他行政機關(guān)和法院的拘束作用”，即雖然都是行政行為針對其他機關(guān)和法院后續(xù)程序的拘束效果，確認(rèn)效力含括的并非只是規(guī)范內(nèi)容，還包括作為行政行為規(guī)范內(nèi)容基礎(chǔ)的“事實與法律認(rèn)定”。但即使是經(jīng)由嚴(yán)謹(jǐn)程序作出的判決對于其他機關(guān)和法院的拘束作用原則上都僅限于判決主文，并不包含判決理由，故行政行為具有確認(rèn)效力也僅以法律有特別規(guī)定為限。

三、日本法上公定力概念的稀薄與一體性認(rèn)識的問題

經(jīng)由上文對比，日本法和德國法的行政行為效力構(gòu)成可說呈現(xiàn)出兩種不同樣態(tài)：前者以公定力為核心，對行政行為的拘束性效果予以一體性把握；后者則將行政行為的拘束性效果分解為不同內(nèi)容，因為有《聯(lián)邦行政程序法》的具體規(guī)范，這些效力構(gòu)成的意涵和邊界亦被清晰勾勒。相比德國法上相對清晰的效力內(nèi)容構(gòu)造，日本法的一體性認(rèn)識近年凸顯諸多問題，也遭遇不少質(zhì)疑，而這些問題的產(chǎn)生又主要可歸因于公定力概念的日漸稀薄和內(nèi)涵錯置。

（一）公定力概念的稀薄和錯置

日本法適用公定力概念對行政行為生效后的法效果予以一體性把握，最初目的是為確保行政權(quán)的優(yōu)越性獲得充分完整、毫無遺漏的保護。但“行政權(quán)具有優(yōu)越性”并非內(nèi)嵌于公法中的先驗性誡命，相反還伴隨憲法構(gòu)造以及國家/私人關(guān)系的轉(zhuǎn)變受到重大挑戰(zhàn)。這就使作為一體性認(rèn)識核心的公定力概念日漸稀薄，也很難再成為效力構(gòu)成的基本支撐。概念稀薄的顯著表現(xiàn)首先是派生性效果的逐步剝離。日本法上，最初被納入公定力派生效果的有自力執(zhí)行力、不可爭力以及不可變更力。但除了不可爭力外，（自力）執(zhí)行力和不可變更力迄今在日本法上都已淪為行政行為法效果的例外，而非原則。

首先，（自力）執(zhí)行力一向被視為公定力的傳統(tǒng)內(nèi)容，私人在指定期限內(nèi)不履行行政行為所設(shè)定的義務(wù)，行政機關(guān)可不向法院起訴而自行強制執(zhí)行，也被認(rèn)為是行政行為區(qū)別于民事法律行為的重要特征，但戰(zhàn)后日本的《行政代執(zhí)行法》已取代此前的《行政執(zhí)行法》，強制執(zhí)行權(quán)也不再是行政命令的當(dāng)然屬性，行政行為的自力執(zhí)行力僅限于法律以明文規(guī)定賦予行政機關(guān)自力執(zhí)行權(quán)的情形，這就使自力執(zhí)行力開始從公定力概念中剝離。

其次，因為公定力對應(yīng)著“撤銷制度的排他性效果”，故要承認(rèn)何種機關(guān)具有對行政行為的排他性撤銷權(quán)同樣是公定力的延伸問題。日本法常將不可變更力作為行政機關(guān)職權(quán)撤銷的界限，這一點似乎對應(yīng)德國法上實質(zhì)存續(xù)力的效果。但與實質(zhì)存續(xù)力系于法安定性不同，不可變更力在日本法上的依據(jù)在于行政機關(guān)的自縛性或自我約束性。這種自縛性又源自對司法判決自縛性的模仿，其目的也是借由阻斷行政機關(guān)對自身行為的撤銷，來確保一義性的裁斷爭議。但正因其將依據(jù)溯源至司法判決的自縛性，不可變更力就并非所有行政行為都會產(chǎn)生的法效果，而僅為那些性質(zhì)上類似于司法判決的行政行為以及“對行政上不服申訴的裁斷行為”（相當(dāng)于行政機關(guān)的復(fù)議決定）所專有。

在排除了自力執(zhí)行力和不可變更力后，公定力之下最牢固的派生性效果就僅余不可爭力。相應(yīng)的，有關(guān)公定力本質(zhì)的觀念也被主要歸結(jié)為撤銷制度的排他性。既然并非內(nèi)在于行政行為之中，反而是要依賴于實體法規(guī)定，公定力甚至被認(rèn)為就是“通過適用撤銷訴訟等實定法上設(shè)定的種種行政行為相關(guān)法制而獲得的，可以說只不過是這些制度的反射性效果”。反射性效果的定位使公定力再次被降格為表達法效果的說明性概念，即要賦予公定力何種內(nèi)容，哪里是公定力的范圍和邊界，都轉(zhuǎn)變?yōu)椤盀榱苏f明敘述實定法的內(nèi)容，使用怎樣的用法最為合理”的法說明問題。此外，若細致對照公定力的意涵也會發(fā)現(xiàn)，日本法上作為元概念的公定力，本質(zhì)就是行政行為的生效。也因為日本法并未在觀念上明確區(qū)分生效和法效果的進入，這兩個原本分屬不同層級的生效/效果內(nèi)容就都被混雜在公定力概念之下。故若將行政行為的生效內(nèi)容從公定力概念中釋放并復(fù)歸原位，就會發(fā)現(xiàn)已日漸稀薄的公定力概念更幾無存留的必要。這一點即使是日本學(xué)者同樣有所省察，“像強行要求承認(rèn)拘束力、規(guī)律的通過力那樣，將此抬高到拘束力或者規(guī)律的元層次來說明卻是不必要的，過剩的”。

（二）一體性認(rèn)識的問題

與公定力概念稀薄對應(yīng)的還有一體性認(rèn)識的問題。在被作為行政行為效力的元概念后，日本法將有關(guān)行政行為法效果的認(rèn)識幾乎都被歸攏于公定力的概念之下。但這些法效果的具體意涵、相互關(guān)系和基本定位如何，并無法在公定力概念之下獲得清晰言說。這一點又尤其體現(xiàn)于行政行為對民事審判和刑事審判的效力和違法性繼承的問題上。

區(qū)別于德國法將其單獨總結(jié)為行政行為的構(gòu)成要件效力或是確認(rèn)效力，日本法僅將行政行為對刑事審判的效果作為公定力的事項予以認(rèn)識，而“公定力不及于刑事訴訟”也和“無效行政行為沒有公定力”一樣被視為公定力的界限。但如此處理并未提取出公定力作用于民事審判和刑事審判時拘束效果的具體內(nèi)容。除將諸如行政行為對于民事審判和刑事審判的效力都模糊地歸于公定力的界限外，一體性認(rèn)識還會使原本可以放在行政行為效力構(gòu)成框架下討論的行政行為的違法性繼承，僅因公定力本身的解釋性匱乏，就被驅(qū)逐出行為效力構(gòu)成的領(lǐng)域之外，而徹底淪為一個與效力無涉的救濟法問題。

其實，若在德國法的行政行為效力構(gòu)成下，日本法上所說的違法性繼承問題就會分解為：如果一項行政事務(wù)須由多個機關(guān)共同參與協(xié)力完成，且每個機關(guān)的決定都構(gòu)成獨立的行政行為（所謂多階段的行政程序），那么原則上當(dāng)然應(yīng)承認(rèn)先行行為對于后續(xù)行為的構(gòu)成要件效力。又基于對構(gòu)成要件效力的承認(rèn)以及形式存續(xù)力的要求，若先行行為已具有不可訴請撤銷性，原則上就不能允許借由否定先行行為的合法性攻擊后續(xù)行為，法院在后續(xù)行為的審查中也不能隨意對先行行為進行審查。但如果實定法已明確要求，后續(xù)行為的有效作出應(yīng)以先行行為的合法為前提，則先行行為欠缺合法的要件就會成為后續(xù)行為違法乃至無效的事由。這也意味著，法律已課以后續(xù)行為的作出機關(guān)審查先行行為是否合法有效的義務(wù)。在此種情形下，行政行為的構(gòu)成要件效力并非被徹底排除，而只是限定于先行行為合法的前提下。相應(yīng)的，法院對先行行為的合法性審查本質(zhì)上又轉(zhuǎn)化為對后續(xù)行為的作出機關(guān)是否履行了對先行行為審查義務(wù)的審查。故相比在實定法并未課以后續(xù)行為的作出機關(guān)對先行行為的審查權(quán)時，先行行為的構(gòu)成要件效力可獲得完全貫徹；在實定法課以后續(xù)行為的作出機關(guān)相應(yīng)的審查權(quán)限時，構(gòu)成要件效力雖未被徹底排除，卻受到了一定限縮。但聯(lián)邦憲法法院在相關(guān)判決中強調(diào)，若不能期待私人對先行行為提起行政訴訟，即先行行為一般具有不可訴請撤銷性時，是先行行為不具有構(gòu)成要件效力的重要事由，在此同樣適用。由此來看，多階段行政程序下的違法性繼承問題并非不能在行政行為的效力構(gòu)成下討論，只是其內(nèi)容甚至界限無法在意涵模糊的公定力之下獲得，而更宜在構(gòu)成要件效力和形式存續(xù)力的框架下討論。

四、德國法上分解性構(gòu)成的松動與效力構(gòu)成的重新安排

與日本法上因公定力日漸稀薄所導(dǎo)致的效力構(gòu)成理論變動一樣，德國法上的分解性構(gòu)成在新近發(fā)展中同樣出現(xiàn)松動，因為存續(xù)力概念的持續(xù)擴張，德國法近期甚至出現(xiàn)將行政行為的拘束性效果重新歸攏在存續(xù)力之下予以認(rèn)識的全新觀念。

（一）廣義存續(xù)力與狹義存續(xù)力

因為存續(xù)力的核心位置，德國法上一直有將行政行為的拘束性效果就直接等同于存續(xù)力的觀念。但反對意見認(rèn)為，行政行為生效后的拘束性作用并不能為存續(xù)力所全部覆蓋：從層級而言，拘束性效果居于優(yōu)位，其被概括為“偏離禁止”和“廢除禁止”，即只有在絕對必要的范圍內(nèi)，行政行為才能被廢除和變更，但這種拘束效果無論在事項上還是時間上，甚至是規(guī)范內(nèi)容所涉及的當(dāng)事人范圍上都存在一定的不確定性；而存續(xù)力則是由法律所明確規(guī)定的廢除行政行為的具體權(quán)限，也因此代表了立法對行政行為拘束性效果的具體刻畫。但作為“原則上的效力維續(xù)”，存續(xù)力又有強有弱，根據(jù)其作用力強弱，存續(xù)力可再被區(qū)分為狹義的存續(xù)力和廣義的存續(xù)力。廣義的存續(xù)力是伴隨行政行為生效所產(chǎn)生的原則上的效力存續(xù)，其依據(jù)就在于《聯(lián)邦行政程序法》第43條第2款；而狹義的存續(xù)力是加重的存續(xù)效力，其伴隨行政行為的不可訴請撤銷性而產(chǎn)生。不可訴請撤銷性賦予了行政行為的存續(xù)效果以特別權(quán)重，其不僅涵括了原本的“廢除禁止”“偏離禁止”，還意味著行政行為不能再通過法院的形成判決被撤銷，行政行為自此也具有了無條件的可執(zhí)行性。

（二）廣義存續(xù)力下的一體性架構(gòu)

在對存續(xù)力進行廣義和狹義的區(qū)分后，德國法上行政行為效力構(gòu)成的新近發(fā)展已呈現(xiàn)出放棄原有的分解式構(gòu)成，轉(zhuǎn)而將構(gòu)成要件效力和確認(rèn)效力統(tǒng)合于“廢除禁止”和“偏離禁止”的意涵之下，并將二者均作為廣義存續(xù)力的作用效果的趨向。這一點尤其體現(xiàn)于2023年最新出版的權(quán)威《行政法手冊》中。在該書中，行政行為生效后產(chǎn)生的所有拘束性效果都被歸入廣義的存續(xù)力，其內(nèi)容又具體包含：（1）規(guī)范內(nèi)容的現(xiàn)實化作用；（2）廢除和變更禁止；（3）跨程序的構(gòu)成要件效力和確認(rèn)效力；（4）有條件的執(zhí)行效力和無條件的執(zhí)行效力。

如果說（2）和（3）對應(yīng)的是此前分解式構(gòu)成中的存續(xù)力、構(gòu)成要件效力和確認(rèn)效力，那么（1）就是前文所述的內(nèi)部效力，即行政行為的規(guī)范內(nèi)容自此獲得展開和實現(xiàn)：若行政行為的規(guī)范內(nèi)容設(shè)定了義務(wù)，則利害關(guān)系人就有遵守的義務(wù)；若規(guī)范內(nèi)容賦予利害關(guān)系人以權(quán)利和授益，則其自此就擁有要求實現(xiàn)由行政行為所賦予的法地位的請求權(quán)，且這種請求權(quán)并非來自于行政行為的根據(jù)規(guī)范，而來自于行政行為本身；若行政行為屬于確認(rèn)和形成類的行政行為，則其要求經(jīng)由確認(rèn)或形成而產(chǎn)生的法律關(guān)系或法律關(guān)系的改變也自此開始被落實。

除規(guī)范內(nèi)容的現(xiàn)實化作用外，這種全新的一體性構(gòu)成中甚至還包括了行政行為的執(zhí)行效力。在德國法中，行政行為雖被作為強制執(zhí)行的標(biāo)志，卻鮮少有教科書在行政行為效力構(gòu)成處談及行政行為的執(zhí)行效力。但在最新的《行政法手冊》中，執(zhí)行效力不僅被作為廣義存續(xù)力的效果延申，還被區(qū)分為有條件的執(zhí)行效力和無條件的執(zhí)行效力兩類。原則上，行政行為的生效和由此產(chǎn)生的廣義存續(xù)力是行政行為可執(zhí)行的前提，唯有具有存續(xù)力，行政行為才能被執(zhí)行，這種可執(zhí)行性也會在行政行為失效后喪失。但廣義的存續(xù)力又并非行政行為能夠被強制執(zhí)行的充分條件，根據(jù)《聯(lián)邦行政強制法》第6條，行政行為可強制執(zhí)行的條件還在于該行政行為需要立即執(zhí)行，或是根據(jù)法律規(guī)定，即使私人訴諸司法救濟，該救濟對于系爭行為也并無效力延緩的作用。故廣義的存續(xù)力所產(chǎn)生的就是有條件的執(zhí)行效力，即行政行為能否被執(zhí)行除依賴于生效要件外，還有賴于《聯(lián)邦行政強制法》的其他規(guī)定。但如果行政行為已具有不可訴請撤銷性，有關(guān)行政行為執(zhí)行的法律狀態(tài)就會發(fā)生根本改變，不可訴請撤銷性也意味著行政行為可“無條件的立即執(zhí)行”。德國《聯(lián)邦行政強制法》第18條第1款同樣明確，如果當(dāng)事人未在法定期限內(nèi)對行政行為訴請撤銷，原則上就不能再以該行為違法而反對行政行為的執(zhí)行。與生效的制度安排相同，立法者在此同樣將行政行為的可執(zhí)行性與行政行為的合法性互相脫鉤，行政強制執(zhí)行的啟動也因此建立在行政行為的有效性而非合法性基礎(chǔ)上。區(qū)別于廣義存續(xù)力所產(chǎn)生的有條件的執(zhí)行效力，伴隨狹義存續(xù)力（或不可訴請撤銷性）產(chǎn)生的就是無條件的執(zhí)行效力。

新《行政法手冊》將執(zhí)行效力納入行政行為的效力構(gòu)成雖顯得突兀，又早在關(guān)于如何理解行政復(fù)議和撤銷之訴的延緩作用的討論中就有跡可循。根據(jù)德國《行政法院法》第80條第1款，所謂“延緩效力”，是要求撤銷行政行為的行政復(fù)議和撤銷之訴都具有的，使不利行政行為暫時不被執(zhí)行的效力。但德國法對此種延緩效力的說明一直存在執(zhí)行論和效力論的爭論。區(qū)別于僅將延緩效力僅視為行政行為執(zhí)行問題的執(zhí)行論，效力論則將延緩效果視為是行政行為效力的周邊作用。這種觀念首先是將“執(zhí)行”理解為行政行為規(guī)范內(nèi)容的實現(xiàn)，而非只是純粹的執(zhí)行，由此也將那些只是形成權(quán)利或確認(rèn)權(quán)利，而并不需要實際執(zhí)行的行政行為同樣納入延緩效力的輻射范疇。被延緩和中止的也因此不只是行政行為的執(zhí)行，而是所有法效果的實現(xiàn)。如果依循效力論，則行政復(fù)議和撤銷之訴所產(chǎn)生的延緩作用乃至訴訟法中的暫時性法律保護，都可被放在效力構(gòu)成的框架下理解，執(zhí)行效力也自然可作為廣義存續(xù)力的效果延伸。

（三）構(gòu)成要件效力和確認(rèn)效力的比重縮減

除存續(xù)力概念的擴張外，德國法原有的分解性構(gòu)成出現(xiàn)松動的原因還在于：相比在整體構(gòu)成中占比過大的存續(xù)力，構(gòu)成要件效力和確認(rèn)效力的比重不僅此前就無法與存續(xù)力相比，甚至還呈現(xiàn)日漸縮減的趨勢。尤其是受聯(lián)邦憲法法院裁判和部門行政法發(fā)展的影響，原本意涵確定的構(gòu)成要件效力迄今已很難說有較為明確的判斷基準(zhǔn)，其具體適用在很大程度上也都取決于部門法領(lǐng)域和所涉及的基本權(quán)利的特殊性，甚至在一定程度上為部門法領(lǐng)域的特殊概念所取代。

首先，在民事審判中，與認(rèn)為行政行為在民事審判中具有原則上的構(gòu)成要件效力這一傳統(tǒng)認(rèn)識不同，以行政許可為典型的行政行為是否可發(fā)揮跨程序的效力，已逐漸依賴于其是否具有“私法上的形成效果”。所謂具有“私法形成效果”的行政行為是指基于法律規(guī)定，可直接引發(fā)私法關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為。若行政許可具有私法上的形成效果，第三人對于該許可產(chǎn)生的權(quán)利侵害就必須承擔(dān)容忍義務(wù)，其針對相對人的排除防御請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)也會因此被排除。典型的例如水法中規(guī)定的許可以及規(guī)劃確認(rèn)決定。這也意味著在民事審判中，法院應(yīng)尊重行政許可的客觀存在和規(guī)范內(nèi)容，而不能對其有效性和合法性予以審查。但如果行政許可缺乏這種私法上的形成效果，該行政許可就不會產(chǎn)生對第三人侵權(quán)的正當(dāng)性確認(rèn)。法院在民事審判中當(dāng)然可對此類許可的合法性和有效性予以審查，而不必受其規(guī)范內(nèi)容的拘束。典型的例如州建筑法中明確規(guī)定，建筑許可不得“損及第三人的權(quán)利”，這一規(guī)定也從根本上排除了建筑許可對鄰人關(guān)系予以調(diào)整的正當(dāng)化效果。

其次，在刑事審判中，通說也已原則上否定了行政行為構(gòu)成要件效力在刑事審判中的適用，而僅承認(rèn)構(gòu)成要件效力在出罪問題上有限的拘束性效果。帶來上述轉(zhuǎn)變的標(biāo)志性案件即德國聯(lián)邦憲法法院于1992年作出的“解散集會案”判決。該案中，行為人參加在某軍營前舉行的靜坐示威活動。主管機關(guān)認(rèn)為該示威活動有危害秩序之虞命令其解散。因行為人并未遵守這一行政禁令，遂被法院以違反刑法為由裁處罰鍰。聯(lián)邦憲法法院在此案判決中指出，本案涉及當(dāng)事人的集會自由，此項基本權(quán)利如言論自由一樣，對私人的人格發(fā)展和民主秩序具有根本意義，故以違反解散命令為前提的刑罰也必須以該解散命令實質(zhì)合法為前提；而法院基于憲法保障集會自由的意旨，并不允許未加審查該解散命令的合法性，就徑直以其為依據(jù)作出刑事處罰。由本案出發(fā)，法院在作出應(yīng)否刑罰的決定時，若行政行為構(gòu)成了入罪的先決條件，原則上就必須審查行政行為是否合法。但聯(lián)邦憲法法院在本案裁判中也特別指出，如果不能期待當(dāng)事人可針對原行政行為再提起行政訴訟，行政行為對法院就不會產(chǎn)生構(gòu)成要件效力。由此，與私法中的“私法形成效果”一樣，刑事審判中的“高權(quán)行為的合法性審查”概念同樣替代了構(gòu)成要件效力，成為支配行政行為是否具有跨程序拘束作用的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)。聯(lián)邦憲法法院原則上排除行政行為對于刑事審判的跨程序效力，當(dāng)然是基于基本權(quán)利的保護，而對基本權(quán)保護的優(yōu)先考慮也避免了在刑法的行政依賴性日漸強化的背景下，刑事審判完全落入行政機關(guān)的最終判斷。

相比漸漸開始為部門法概念替代的構(gòu)成要件效力，確認(rèn)效力的重要性在德國法中更是一直受到抑制，甚至長期以來，賦予行政行為確認(rèn)效力的立法都非常罕見。構(gòu)成要件效力和確認(rèn)效力比重的降低也使原本的分解性構(gòu)成因為頭重腳輕而嚴(yán)重失衡。這一點又可從存續(xù)力、構(gòu)成要件效力和確認(rèn)效力的德文概念表述中窺見一斑：相比存續(xù)力被作為一種法律上的獨立的力，構(gòu)成要件效力和確認(rèn)效力一直以來都僅被視為是一種法效果。由此，不再將三者并列，而將構(gòu)成要件效力和確認(rèn)效力均作為廣義存續(xù)力的效果延申，似乎就成了結(jié)構(gòu)更均衡、更合邏輯甚至也更符合實定法規(guī)定的學(xué)理安排。但這種全新安排又使德國法上行政行為的效力構(gòu)成反而呈現(xiàn)一體化的趨向，廣義存續(xù)力在效力構(gòu)成中的地位甚至已近于傳統(tǒng)日本法中的公定力。

五、我國行政行為效力構(gòu)成的檢討與選擇

因為譯介的時間更早，我國在行政行為效力構(gòu)成上一直深受日本法影響，其內(nèi)容也基本就是日本法早期關(guān)于行政行為效力構(gòu)成的翻版。盡管日本法上關(guān)于公定力從合法性推定至有效性推定的觀念轉(zhuǎn)變后來同樣為我國所繼受，行政行為不依賴于合法的有效源自法的安定性，而非行政權(quán)的先驗優(yōu)越性也成為學(xué)界的一般性共識，但與日本法上公定力觀念已日漸凋敝相比，我國行政行為的效力構(gòu)成仍被牢固地框定在公定力的支配之下，行政行為擁有公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力的四效力說也依舊未被徹底撼動。這就使我國的行政行為效力構(gòu)成仍有再被檢討、說明甚至重新構(gòu)建的必要。

（一）公定力概念的適配性

如上文所述，日本行政法在戰(zhàn)后歷經(jīng)了公定力概念從實體性概念向程序性概念的轉(zhuǎn)變。在程序性概念之下，公定力的意涵僅余“撤銷訴訟的排他性管轄”這一項內(nèi)容。撤銷訴訟的排他性管轄將公定力從公權(quán)力的先驗優(yōu)越性的遮蔽中突破出來，并體現(xiàn)出實質(zhì)法治對形式法治的取代。因為這一背景，就有學(xué)者提出，對于公定力無需放棄僅需改造，即如日本法一樣，“亟需以程序性公定力概念對其進行揚棄”。

但從撤銷制度的排他性管轄中推導(dǎo)出公定力不僅內(nèi)含著倒因為果的邏輯錯位，用程序性公定力概念取代實體性公定力概念的觀念，也存在與我國制度的適配性問題。從表面來看，所謂“撤銷制度的排他性在我國的實定法上亦可成立······在我國，行政行為的撤銷權(quán)同樣是特定的，除了原行政機關(guān)和法定的行政機關(guān)之外……只有行政復(fù)議機關(guān)和法院（行政審判庭）可以撤銷行政行為”，但撤銷制度的排他性既已從日本戰(zhàn)前的對行政行為裁判權(quán)的排除，轉(zhuǎn)移至戰(zhàn)后對民事訴訟程序的排除，為徹底清除行政權(quán)優(yōu)越性對于行政行為法效果的殘余影響，撤銷制度的排他性就必須以行政訴訟的概括主義為前提，即行政訴訟的提起并不以行政訴訟法和司法解釋明確列舉的行為類型或是權(quán)益類型為限，只要是私人由實體法所承認(rèn)和保障的權(quán)益因行政機關(guān)的行為受損，那么根據(jù)“無漏洞司法保護”的要求，就均可訴諸司法保護。這也是德國學(xué)者所說的“包羅性地形成權(quán)利保護”的意涵，即對尋求權(quán)利保護者，不必追問其是否被賦予了訴權(quán)，只要有權(quán)利保護的必要，司法救濟大門就是敞開的。但遺憾的是，盡管在2014年《行政訴訟法》修改后，我國無論是受案范圍還是行政訴權(quán)都有了明顯擴張，但行政訴訟卻仍舊受制于列舉主義的掣肘：這不僅體現(xiàn)為行政訴訟受案范圍仍舊主要采列舉式的規(guī)定，還體現(xiàn)于即便是實體法所承認(rèn)的權(quán)益也并非都能被納入訴權(quán)保護范圍。這就使我們對于“撤銷制度排他性”的援引，仍有可能導(dǎo)出行政權(quán)力先驗優(yōu)越性的實施結(jié)果。

（二）一體性構(gòu)成之下的效力重疊與內(nèi)容含混

在一體性認(rèn)識下，我國學(xué)理同樣接受了“從公定力中能夠?qū)С銎渌姓袨樾ЯΑ钡慕Y(jié)論，但公定力和其他效力之間是否已構(gòu)成邏輯自洽的效力整體卻鮮少被關(guān)注。事實上，公定力作為我國行政行為效力構(gòu)成的核心，實在吸引了大部分學(xué)者的研究熱情，而其他諸力不僅至今內(nèi)涵不清、界限不明，相互之間也并未構(gòu)建起彼此支撐、協(xié)調(diào)一致的關(guān)聯(lián)體系。這一點又尤其體現(xiàn)于拘束力和執(zhí)行力。

與確定力的內(nèi)容已被日本法上的“形式確定力”和“實質(zhì)確定力”填充，因而已獲得一定程度的澄清不同，在我國學(xué)理中，拘束力作為概念幾乎從未獲得過清晰闡釋。在最早關(guān)于拘束力的表述中，拘束力的概念被界定為，“行政行為一經(jīng)做出，其內(nèi)容對有權(quán)人員產(chǎn)生的法律上的約束效力，有關(guān)人員必須遵守和服從”。其中“有權(quán)人員”的范圍，既包括行政行為相對人，也包括行政機關(guān)本身。這種界定方式被沿用至今?，F(xiàn)有的觀念更認(rèn)為，拘束力是已生效的行政行為所具有的約束和限制行政主體和行政相對人的法律效力，是一種約束力、限制力，即要求行政法律關(guān)系雙方遵守的法律效力。相對人必須按行政決定的要求履行義務(wù)，同樣，行政主體也有義務(wù)維持原決定，除非經(jīng)法定程序予以變更或撤銷。但拘束力如果僅是針對作出原行政行為的行政機關(guān)和行政行為所影響的相對人，其內(nèi)涵事實上已經(jīng)包含在行政行為的確定力內(nèi)容中，并沒有獨立存在的必要。也有司法判決嘗試將拘束力塑造為構(gòu)成要件效力，例如“拘束力類似于法院判決既判力，是指行政行為一經(jīng)作出或者生效，其具體內(nèi)容對相關(guān)組織及人員產(chǎn)生的法律上的約束效力，相關(guān)組織及人員必須遵守和服從。相關(guān)組織及人員的范圍，不僅限于行政行為的相對人與關(guān)系人以及作出行政行為的作出機關(guān)，還包括原行為機關(guān)以外的其他機關(guān)與法院，甚至包括一般公眾”，如此理解當(dāng)然為形塑拘束力提供了全新方向，但其具體內(nèi)容卻仍有和行政行為整體性拘束性效果的混雜纏繞。

理論邊界的不清、解釋力的匱乏同樣出現(xiàn)在行政行為執(zhí)行力中。在我國學(xué)理中，執(zhí)行力是國家以強制手段促使相對人履行已生效的行政行為中所規(guī)定的義務(wù)，或以實現(xiàn)與履行義務(wù)相同狀態(tài)的法律效力。但如果將執(zhí)行力的意涵僅確定為強制執(zhí)行，那么執(zhí)行力的存在就首先依賴于行政行為是否具有可執(zhí)行的內(nèi)容，這已相當(dāng)于將對相對人的權(quán)利義務(wù)加以確認(rèn)的確認(rèn)行為，以及設(shè)定、變更或廢止某種法律關(guān)系的形成行為均排除在執(zhí)行力之外。此外，與德日原則上都承認(rèn)起訴對于行政行為實施的延緩效力不同，一方面“起訴不停止執(zhí)行”迄今仍舊是我國行政訴訟的一般原則，另一方面我國在行政強制執(zhí)行處，奉行的卻是“以申請人民法院執(zhí)行為原則，以行政機關(guān)自己執(zhí)行為例外”。由此來看，執(zhí)行力學(xué)說與具體制度之間并無實質(zhì)關(guān)聯(lián)，其既難以提供對制度實踐的說明，毋寧再為其提供理論指引。

（三）效力理論與具體制度間的關(guān)聯(lián)缺失

如上文所述，德國法上有關(guān)行政行為效力構(gòu)成的學(xué)理也曾存在諸多紛爭，但《聯(lián)邦行政程序法》的出臺卻在很大程度上止息了這些紛爭。這些體系性的實定法規(guī)范不僅使效力內(nèi)容及其邊界獲得明確澄清，更使行政行為的效力構(gòu)成與行政行為的撤銷與廢止，私人針對行政行為的救濟途徑和救濟期限，行政機關(guān)重開行政程序的要件、行政行為針對民事審判和刑事審判的跨程序效果等具體制度間建立起關(guān)聯(lián)。但與日本法近似，我國行政行為效力構(gòu)成問題迄今仍主要停留于抽象理論的探討，實定法依據(jù)也只限于《行政訴訟法》修改后的確認(rèn)行政行為無效判決。后者雖使行政行為不依賴于合法的生效獲得實定法支持，但這一單薄規(guī)定與德國體系性的行政行為效力規(guī)范之間尚存不小距離。除無法廓清意涵和邊界外，實證法依據(jù)的闕如導(dǎo)致的還有行政行為效力構(gòu)成與具體制度之間關(guān)聯(lián)的阻隔。典型的例如，我國學(xué)理雖然繼受了日本法關(guān)于不可爭力與不可變更力的觀念，并將其作為行政行為確定力的內(nèi)涵，卻鮮少在確定力的框架下，對與確定力問題有重大關(guān)聯(lián)的，行政機關(guān)自行撤銷和廢止行政行為的問題進行系統(tǒng)闡釋。行政機關(guān)嗣后撤銷或廢止行政行為的權(quán)限限制，更多地被追溯至相對人的信賴?yán)姹Ｗo，而非行政行為對于行政機關(guān)“禁止偏離”和“禁止廢除”的自我約束，這就使對行政機關(guān)廢除權(quán)限的限制僅被限定于授益行為，并未包含負擔(dān)行為。

（四）對行政行為規(guī)范性要素的忽視

無論是公定力在日本法上的跌落還是德國法對存續(xù)力的高揚，本質(zhì)上都涉及行政行為效力的核心問題，即行政行為效力的真正來源以及究竟應(yīng)如何理解生效后的法效果。從德國理論的發(fā)展脈絡(luò)來看，無論是此前的分解性構(gòu)成，還是新近以廣義存續(xù)力為中心的一體性構(gòu)成，雖然理論架構(gòu)和內(nèi)容安排上有明顯不同，行政行為效力的產(chǎn)生卻都被溯源至行政行為內(nèi)含的規(guī)范性。規(guī)范性在此甚至超越了傳統(tǒng)的高權(quán)性，成為對行政行為乃至其效力學(xué)理的核心理解。

對行政行為規(guī)范性的強調(diào)，首先使行政行為效力的產(chǎn)生徹底擺脫了行政權(quán)先驗優(yōu)越的設(shè)定，轉(zhuǎn)而從行政行為作為法秩序構(gòu)成要素的定位中，為其不依賴于合法的有效以及原則上“偏離禁止”和“廢除禁止”的法效果尋獲到符合法治國觀念的基礎(chǔ)。其次，因為內(nèi)含的規(guī)范性，行政行為并非只是為了執(zhí)行法規(guī)范的行政措施，而是與其執(zhí)行的法規(guī)范相互分離的，獨立的規(guī)范內(nèi)容，這就使其從規(guī)范基礎(chǔ)中“解放”了出來。盡管依據(jù)依法律行政原則，行政行為應(yīng)具有規(guī)范基礎(chǔ)，其規(guī)范內(nèi)容也應(yīng)以法規(guī)范為據(jù)，但即使行政行為的規(guī)范內(nèi)容并未被其法律依據(jù)所覆蓋，甚至違背了法律依據(jù)，行政行為同樣會發(fā)生效力并獲得展開，這種獨立于合法的生效命運也不會因其所依賴的法律基礎(chǔ)被更改或廢棄而有所改變。再次，因為行政行為的規(guī)范性已從此前的“高權(quán)性宣誓”被替換為“公法上的意思表示”，這就使行政行為徹底褪去了威權(quán)性，轉(zhuǎn)而與民事法律行為具備了可類比性。相應(yīng)的，行政行為效力學(xué)理亦能有效汲取私法中有關(guān)意思表示和法律行為生效以及效果發(fā)生的教義內(nèi)容。這種借鏡不僅使行政行為的效力學(xué)理呈現(xiàn)出更清晰的思考層級，生效與效果進入的區(qū)分，規(guī)范內(nèi)容的現(xiàn)實化效果等私法觀念也可對行政行為的外部及內(nèi)部拘束效果進行了更準(zhǔn)確細致的刻畫。從上述意義上說，規(guī)范性代表的就是行政行為在高權(quán)行為之外，作為法律行為的側(cè)面，若缺乏對規(guī)范性的認(rèn)識和強調(diào)，行政行為就難以擺脫高權(quán)行為的基本定位，對其效力構(gòu)成的理解也就無法實現(xiàn)從“強制要求服從”至“偏離禁止”和“廢除禁止”的根本轉(zhuǎn)變，亦無法深入至其規(guī)范內(nèi)容現(xiàn)實化后的各個方面。但反觀我國的行政行為學(xué)理，因規(guī)范性要素始終未獲重視，行政行為也始終難以擺脫作為高權(quán)行為的基本定位。這就使權(quán)力性而非規(guī)范性一直是行政行為效力學(xué)理的支配性要素，效力構(gòu)成被牢固地錨定于公定力之下也基本因為這一原因。所以，行政行為效力構(gòu)成的核心觀念究竟應(yīng)落于公定力還是存續(xù)力，公定力是否依舊能夠成為效力構(gòu)成的支撐，可能并非只是語詞概念或?qū)W理構(gòu)架的替換，而從根本上涉及對行政行為本質(zhì)的認(rèn)知，甚至是這一理論背后所代表的價值觀念的選擇。

結(jié)語

行政行為的效力構(gòu)成是傳統(tǒng)行政方式法教義學(xué)的核心，也是歧見和紛爭最密集的場域，學(xué)者形容其如“難以收拾之線團一般，更如同一個法律概念之迷霧森林”，雖極不確定卻也最光彩耀目。在吸納日本法的基礎(chǔ)上，我國行政行為效力構(gòu)成的學(xué)理迄今已具雛形，不僅訴訟法中出現(xiàn)了行政行為無效的判定標(biāo)準(zhǔn)，司法判決中也已出現(xiàn)公定力、確定力甚至拘束力的概念闡釋。

但因為受制于日本法傳統(tǒng)認(rèn)識的影響，公定力仍舊牢固地居于效力構(gòu)成理論的核心，學(xué)界雖已將公定力的理據(jù)從行政權(quán)的優(yōu)越性轉(zhuǎn)移至法治國下的法的安定性，也嘗試用程序性公定力觀念對傳統(tǒng)概念進行修正和揚棄，但這種嘗試并未考慮到公定力概念本身的稀薄無力以及與本國制度的適配，也使行政行為效力理論難與強調(diào)私人服從義務(wù)的威權(quán)觀念徹底告別。相較日本法的一體性認(rèn)識，德國傳統(tǒng)上的分解性認(rèn)知提供給我們觀察和檢討既有理論的另一種參考。分解性認(rèn)識將行政行為的法效性具體分解為不同的效力內(nèi)容。這些效力內(nèi)容指向不同的對象，彼此間既明確區(qū)分，在整體上又都服從于法治國目標(biāo)的實現(xiàn)。盡管這種分解性認(rèn)識在新近發(fā)展中因為存續(xù)力的持續(xù)擴展，以及構(gòu)成要件效力和確認(rèn)效力的相對收縮而出現(xiàn)松動，但其將行政行為效力的產(chǎn)生及法效果追溯至行政行為規(guī)范性的做法，卻提示我們重新思考行政行為效力的真正來源。故從德日相關(guān)學(xué)理發(fā)展嬗變的對比中，我們或許可得出如下結(jié)論：選擇一體式還是分解式來對行政行為的效力構(gòu)成予以說明可能只是外現(xiàn)，更重要的是如何在法治國觀念之下認(rèn)識行政行為及其法效性，并對所涉及的核心問題在效力構(gòu)成的框架內(nèi)作出邏輯自洽的安排，而這種學(xué)理安排又同樣可對實定法富有解釋力和指引性。