走出去智庫（CGGT）觀察

歐盟委員會于7月18日發(fā)布了受到廣泛關注的《外國補貼條例》適用指南的征求意見稿（“《指南（征求意見稿）》”）?！锻鈬a貼條例》自2023年7月實施以來，已對中國企業(yè)赴歐經營、投資造成了廣泛的影響。

走出去智庫（CGGT）特約法律專家、金杜律師事務所公司業(yè)務部合伙人劉成、李雨濛律師認為，《指南（征求意見稿）》對于歐盟外國補貼審查制度的實施具有深刻的意義。《指南（征求意見稿）》明確了對于外國補貼造成歐盟市場扭曲效果的評估框架，并闡明了對于扭曲效果的評估步驟，特別是提供了對于扭曲效果的分類以及實例說明，對中國企業(yè)有效應對歐盟的外國補貼審查具有重要的參考價值。

歐盟外國補貼條例將帶來哪些影響？今天，走出去智庫(CGGT)刊發(fā)金杜律師事務所劉成、李雨濛、蘇暢、葉弘韜、袁海茵的文章，供關注歐盟外國補貼審查的讀者參閱。

要點

1、針對外國補貼扭曲效果的評估，《指南（征求意見稿）》明確了對于外國補貼造成歐盟市場扭曲效果的評估框架，并闡明了對于扭曲效果的評估步驟，特別是提供了對于扭曲效果的分類以及實例說明。

2、針對平衡測試的適用，《指南（征求意見稿）》闡明了平衡測試的適用框架以及適用方法。其中，對于積極效果進行了擴大化解釋，其不僅確認歐盟政策目標可作為平衡測試基準，更明確闡釋若第三國政策目標能創(chuàng)造歐盟積極效應、促進全球福祉或維護全球公益，亦可能納入考量范疇。

3、針對依職權要求申報權力的適用，《指南（征求意見稿）》特別明確了歐委會行使其 權力時的考量因素，例如目標公司經濟活動當前或未來的戰(zhàn)略性或重要性、投資并購或參與公共采購的模式等。

正文

2025 年 7 月 18 日，歐盟委員會（“歐委會”）公布了受到廣泛關注的《外國補貼條例》 適用指南[1]的征求意見稿（“《指南（征求意見稿）》”）。該輪征求意見階段將于 2025 年 9 月 11 日截止，并預計將于 2026 年 1 月 12 日發(fā)布正式文件。本次征求意見稿對歐委會在《關于扭曲內部市場的外國補貼條例》（“《條例》”）下的審查中，涉及扭曲效果的評估、平衡測試的應用、以及歐委會職權范圍限制等問題均提供了詳細的說明，對中國企業(yè)有效應對歐盟的外國補貼審查具有重要的參考價值。

《條例》于 2023 年 7 月 11 日正式執(zhí)行以來，截至 2025 年 7 月 31 日，歐委會已在其官 網(wǎng)公示了 169 起針對《條例》下并購交易程序的申報。同時基于公開信息，截至 2025 年 4 月，歐委會已收到超過 2000 件《條例》下公共采購程序的申報[2]。特別是，《條例》實施以來，已經對中國企業(yè)赴歐經營、投資造成了廣泛的影響。（對于《條例》及其實踐的分析和解讀，請參考及文末所附系列文章）。歐委會相關官員也多次表示將加強在《條例》下的執(zhí)法活動。例如，歐委會執(zhí)行副主席兼競爭政策委員特蕾莎·里貝拉（Teresa Ribera）于在 2025 年 7 月接受采訪時提及，歐委會將更廣泛地適用《條例》，擴大審查規(guī)模，化工、制藥、汽車等行業(yè)企業(yè)均可能成為未來審查的目標。

而與此同時，《條例》對于相關規(guī)則還存在大量界定不清的情況。為此，歐委會于 2024 年 7 月 26 日發(fā)布了關于適用《條例》部分條款的歐委會工作文件[3]（“《工作文件》”）（對于《工作文件》的分析和解讀，請參考），但《工作文件》僅對扭曲效果評估、平衡測試的適用等問題進行了初步澄清。 2025 年 3 月，歐委會啟動了《條例》項下適用指南的制定，經與成員國以及利益相關方進行針對性磋商，并廣泛征集意見后，歐委會公布了本次《指南（征求意見稿）》。 《指南（征求意見稿）》主要包括三個部分：

? 針對外國補貼扭曲效果的評估，《指南（征求意見稿）》明確了對于外國補貼造成歐盟市場扭曲效果的評估框架，并闡明了對于扭曲效果的評估步驟，特別是提供了對于扭曲效果的分類以及實例說明。

? 針對平衡測試的適用，《指南（征求意見稿）》闡明了平衡測試的適用框架以及適用方法。其中，對于積極效果進行了擴大化解釋，其不僅確認歐盟政策目標可作為平衡測試基準，更明確闡釋若第三國政策目標能創(chuàng)造歐盟積極效應、促進全球福祉或維護全球公益，亦可能納入考量范疇。

? 針對依職權要求申報權力的適用，《指南（征求意見稿）》特別明確了歐委會行使其 權力時的考量因素，例如目標公司經濟活動當前或未來的戰(zhàn)略性或重要性、投資并購或參與公共采購的模式等。

在本文中，我們將基于在實際案件中的經驗，對《指南（征求意見稿）》的主要內容進行 總結和解讀，為中國企業(yè)應對歐盟外國補貼審查提供參考。

一、 對外國補貼扭曲效果的評估框架

《指南（征求意見稿）》重申了《條例》第 4 條第（1）款規(guī)定的對外國補貼“扭曲效果”的認定標準以及評估框架，即在同時滿足以下兩項要素的情況下，一項外國補貼應被認定為具有扭曲效果[4]：

? 要素 1：外國補貼必須可以提高經營者在歐盟內部市場中的競爭地位；

? 要素 2：通過提高經營者在歐盟內部市場中的競爭地位，外國補貼對歐盟內部市場的競爭產生了負面影響，或存在產生該等負面影響的潛在可能。

在此基礎上，《指南（征求意見稿）》對于兩項要素的認定進行了說明。

1. 要素 1：外國補貼是否能夠提高經營者競爭地位

根據(jù)《指南（征求意見稿）》的說明，歐委會僅在外國補貼可能直接或間接使企業(yè)在歐盟 內部市場從事的經濟活動受益時，才會認為該等外國補貼將提高經營者在歐盟內部市場的競爭 地位。在評估補貼是否可能使相關經營者在歐盟市場的經濟活動受益時，歐委會可能考慮以下 因素：

(1) 對于直接用于歐盟內部市場經濟活動的補貼[5]

如某項補貼直接用于經營者在歐盟內部市場的經濟活動，則可直接將其認定為可能提高經營者的競爭地位的補貼，而無需進一步評估。

(2) 對于意圖用于或導向于歐盟內部市場經濟活動的補貼[6]

基于對特定外國補貼被授予的目的以及范圍的分析，如歐委會認為相關外國補貼意圖被用 于支持、或導向于經營者在歐盟內部市場的經濟活動，則通?？梢哉J定該項外國補貼將提高經營者在歐盟內部市場的競爭地位。

《指南（征求意見稿）》并未明確某一外國補貼構成“意圖用于或導向于歐盟內部市場經濟活動”的證明標準，但通過舉例的方式進行了說明，包括：（1）外國補貼的授予旨在支持經營者在歐盟內部市場的經濟活動；（2）外國補貼的授予以與歐盟內部市場經濟活動相關事件的發(fā)生為條件；以及（3）外國補貼用于支持在歐盟境外進行的經濟活動，但能夠支持在歐盟內部市場內的其他經濟活動；以及（4）外國補貼為歐盟內部市場經濟活動提供了金融保險或風險管理工具。

(3) 其他一般性補貼[7]，特別關注一般性補貼是否會對歐盟市場進行交叉補貼

除上述兩種類型的外國補貼外，特定外國補貼可能不具備特定用途與指向性（例如特定外 國補貼并未限制受補貼的經營者）。歐委會認為，即便是并非用于、意圖用于或導向于經營者 在歐盟內部市場經濟活動的外國補貼，也不能排除該等外國補貼提高相關經營者在歐盟內部市場的競爭地位的可能性。在這種情況下，歐委會將進一步評估相關外國補貼是否存在交叉補貼，即由相關外國補貼給經營者帶來的資源節(jié)省是否可以被用于歐盟內部市場。歐委會將可能基于外國補貼的附加條件、受補貼經營者的股權結構、與第三方的約束性協(xié)議、相關法律規(guī)定，以及經營者的經營情況等因素，對存在交叉補貼的可能性進行評估[8]。以“外國補貼的附加條件”為例，如果特定外國補貼旨在彌補自然災害或特殊情況造成的損害，則可能不會被視為存在交叉補貼的可能性。

(4) 對外國補貼提升經營者競爭地位的顯著性要求

此外，《指南（征求意見稿）》還指出，認定某項補貼可能提高經營者在歐盟內部市場的 競爭地位，還要求該項補貼以較為顯著的方式提升了競爭地位。[9]當外國補貼的金額相對于其在內部市場開展的經濟活動的規(guī)模而言微不足道時，該外國補貼被視為提高其在內部市場競爭地位的可能性較小。

值得關注的是，對于外國補貼是否帶來了“較為顯著”的利益，歐委會認為無法設定通用于所有類別外國補貼的定量或定性測試，因此將根據(jù)個案具體情況開展動態(tài)評估，并初步提出 了幾項考量要素，包括：（1）《條例》第 4（2）條和第 4（3）條規(guī)定的最低限度（

de minimis

評析：

? 《指南（征求意見稿）》首次明確提出了對于其他并不直接用于、或并不旨在用于歐盟市場的補貼的分析框架，并說明對于非用于歐盟的補貼，歐委會將考慮是否可能存 在交叉補貼，以評估對歐盟市場可能存在的實際影響。

? 基于上述原則，中國企業(yè)在應對《條例》項下的申報以及調查程序時，同樣需要謹慎關注未被直接用于歐盟境內業(yè)務的外國補貼。特別是，僅向歐委會主張?zhí)囟ㄍ鈬a貼僅用于企業(yè)在中國境內的業(yè)務活動，可能無法起到排除相關補貼被認定為能夠提高企業(yè)在歐盟內部市場競爭地位的作用。而通過企業(yè)架構、公司治理、補貼性質、金額、供應鏈、市場競爭環(huán)境等因素，論證相關補貼對歐盟市場不會交叉補貼或對歐盟市場影響很小，將是相關抗辯的重點。

2. 要素 2：外國補貼對歐盟內部市場的競爭產生了負面影響，或存在產生該等負面影響的潛在可能

《指南（征求意見稿）》說明，“對內部市場的公平競爭產生負面效果”，是指扭曲或干涉市場競爭態(tài)勢，導致歐盟內部市場的其他經營者受到損害[10]。

(1) 法律標準

《指南（征求意見稿）》指出，歐委會需要證明外國補貼通過提升相關經營者在歐盟市場 的競爭地位，有可能改變或影響歐盟市場競爭結構以至于對其他經營者產生負面影響。《指南 （征求意見稿）》提出了以下法律標準：

? 合理聯(lián)系的證明標準[11]

《指南（征求意見稿）》明確，為證明特定外國補貼對歐盟內部市場的競爭產生了負面影響，其必須證明外國補貼、經營者的競爭地位得到提高以及對于內部市場競爭的負面影響之間存在“合理聯(lián)系”（reasonable link）。[12]

針對“合理聯(lián)系”，《指南（征求意見稿）》進一步明確，外國補貼無需構成對歐盟內部市場競爭損害的唯一原因或主要原因，歐委會僅需證明相關外國補貼促成了（contribute to） 對于歐盟內部市場競爭的損害，即滿足證明要求。此外，歐委會也無需證明相關外國補貼對于歐盟內部市場的競爭已經產生了實際的影響，只需證明存在負面影響的可能性[13]。

? 對“產生負面效果”進行評估的時間基準[14]：

取決于受補貼經營者是否已在歐盟內部市場開展業(yè)務，歐委會對于外國補貼“產生負面效 果”評估的時間基準也存在差異：

- 對于已在歐盟內部市場開展業(yè)務的經營者：歐委會原則上應以相關經營者自補貼中獲 益之時既存的法律及經濟背景條件，對相關外國補貼進行評估。

- 對于尚未在歐盟內部市場開展業(yè)務的經營者：歐委會一般將以該經營者計劃進入 （contemplates engaging in）歐盟內部市場開展經營活動時的法律及經濟背景條件為評估基準。

例如：如相關經營者尚未在歐盟內部市場開展業(yè)務，但獲得了外國補貼以參與歐盟內部市場的經營者集中，則對于該等外國補貼負面效果的評估，應以該企業(yè)擬參與或實際參與經營者集中之時為基準。

(2) 評估對內部市場競爭產生負面影響的具體步驟

《指南（征求意見稿）》指出，外國補貼可能通過多種方式改變或干擾歐盟內部市場競爭態(tài)勢。例如，

? 外國補貼可以增強受補貼經營者的財務實力，使其能夠采取更激進的商業(yè)政策（例如 降低價格、優(yōu)化付款條件、改變服務期限等），從而損害競爭者的利益，導致競爭者的銷售額和利潤減少，進而致使其投資減少、規(guī)模縮小、被邊緣化，甚至在極端情況下導致其退出市場。[15]

? 外國補貼還能通過降低生產或投資成本的方式改變或干擾歐盟內部市場，并同時使經營者有動機承擔更高的風險，從而通過損害競爭者的利益以實現(xiàn)市場進入或擴大生產以及維持經營活動。例如，在并購交易中，使受補貼經營者通過提供更有競爭力的報價阻礙競爭投資者參與談判或阻止競爭投資者收購其他經營者。[16]

根據(jù)《指南（征求意見稿）》，歐委會對一項補貼負面影響的評估分為兩個步驟[17]，即 （1）：外國補貼對受補貼經營者在歐盟內部市場行為的影響；以及（2）外國補貼導致對于競爭態(tài)勢的扭曲或干擾并進而對歐盟內部市場其他經營者構成不利影響。

? 對受補貼經營者在歐盟內部市場行為的影響

歐委會將評估外國補貼如何在可合理預見的范圍內影響經營者在歐盟內部市場的行為模式，即外國補貼與受補貼經營者的行為，需要在包括定價策略、產出水平、客戶或供應商選擇、產品多元化、投資決策、業(yè)務擴張、技術應用、專有技術以及研發(fā)等方面存在合理聯(lián)系 （reasonable link）。[18]

在一些情況下，歐委會基于對外國補貼范圍、目的或所附條件的分析即可確定合理聯(lián)系的存在[19]。例如，外國補貼以相關經營者在歐盟內部市場開展特定活動為條件。

如果外國補貼不存在明確的目的、附加條件，或者相關目的、條件的設定過于寬泛繼而無 法據(jù)此判斷相關外國補貼對經營者在歐盟內部市場行為的影響，歐委會將基于一系列考慮因素，對是否存在合理聯(lián)系進行分析，包括補貼的性質、頻次或周期、所在行業(yè)的特性、競爭態(tài) 勢及發(fā)展趨勢以及受補貼經營者在歐盟內部市場的經營活動水平及變化趨勢，評估補貼是否可 能影響經營者經濟活動水平從而導致其定價或產出決策產生變化。[20]

? 外國補貼導致對于競爭態(tài)勢的扭曲或干擾并進而對歐盟內部市場其他經營者構成不利影響

歐委會將通過對比存在外國補貼以及不存在外國補貼兩種情況下，歐盟內部市場的競爭情況，評估特定外國補貼是否導致對于市場競爭態(tài)勢的扭曲或干擾，進而對歐盟內部市場的其他 經營者造成損害。[21]

《指南（征求意見稿）》還進一步說明了歐委會進行上述評估時可能考慮的因素，例如外 國補貼的范圍、目的、所附條件、金額、類型，受補貼經營者的規(guī)模及其業(yè)務范圍、開展業(yè)務或擬開展業(yè)務所屬行業(yè)的特點，以及法律背景等。[22]

(3) 扭曲效果的示例說明

在此次公布的《指南（征求意見稿）》中，歐委會首次通過示例的形式，對外國補貼可能造成的扭曲效果進行了詳細說明。相關示例涵蓋了多種外國補貼可能對競爭造成扭曲的情況，包括：[23]

? 通過收購其他經營者造成的扭曲；

? 通過外國補貼對生產經營（例如產品銷售）方面的影響造成的扭曲；

? 對受補貼經營者的投資決策的改變；

? 對供應鏈其他環(huán)節(jié)經營活動的扭曲。

以“通過收購其他經營者造成的扭曲”以及“對受補貼經營者的投資決策的改變”為例， 我們在下表中總結了在此情況下，外國補貼對受補貼經營者在歐盟內部市場行為的影響、對于競爭態(tài)勢扭曲或干擾的表現(xiàn)形式，以及歐委會的分析思路及可能考慮的因素：

我們注意到，上述扭曲效果評估方式已在近期歐委會的審查實踐中有所體現(xiàn)。在《條例》 項下首例被附加限制性條件批準案件——阿聯(lián)酋電信集團公司（“阿聯(lián)酋電信”）收購荷蘭 PPF 電信集團公司（“PPF”或“標的公司”）單獨控制權一案（“阿聯(lián)酋電信交易”）中， 歐委會的扭曲效果評估方式與《指南（征求意見稿）》基本一致（對于該案的具體分析，請參考）。

例如，就阿聯(lián)酋電信不適用破產制度從而構成的無限擔保而言，歐委會分別評估了該無限擔保（1）對標的公司收購過程的扭曲效果，以及（2）對收購完成后合并實體在歐盟內部市場 經濟活動的扭曲效果，其評估思路如下：

? 對標的公司收購過程的扭曲效果評估

首先，歐委會考察了交易潛在買家的情況，并得出了該項交易不存在其他潛在買家的結論。其次，針對阿聯(lián)酋電信所提交的競價是否導致了扭曲效果，歐委會考察了市場上其他可比交易的收購價格，得出該交易收購價格未高于市場價格的結論。此外基于阿聯(lián)酋電信的現(xiàn)金流是收購價格的數(shù)倍等要素，歐委會認定該無限擔保未在收購過程 中產生扭曲效果。

? 對收購完成后合并實體在歐盟內部市場經濟活動的扭曲效果評估

首先，歐委會經調查發(fā)現(xiàn)，在收購完成后，無限擔保足以使交易后實體以更優(yōu)惠的條件獲得融資，例如獲取定期貸款，從而提升其承擔投資風險的能力，有利于其在歐盟內部市場開展大量投資。其次，歐委會調查發(fā)現(xiàn)，部分競爭者的財務狀況較不理想，無法通過獲得雄厚的財務支持從而獲得投資優(yōu)勢。由此，該補貼可能提升交易后實體在電信領域的競爭地位，在收購完成后可能產生扭曲效果。

3. 公共采購程序下對于扭曲效果的評估

《指南（征求意見稿）》對在公共采購程序下如何適用外國補貼扭曲效果的分析框架進行了單獨的說明。延續(xù)歐委會在《工作文件》中提出的思路，《指南（征求意見稿）》指出，在 公共采購程序下，歐委會的評估重點在于一項外國補貼能否實際或潛在地使經營者獲得提交具有不正當優(yōu)勢投標的能力。

值得注意的是，《指南（征求意見稿）》指出，在公共采購程序下，一項具有扭曲效果的外國補貼應當是授予參與公共采購的經營者（包括其子公司及控股公司）以及主要分包商和供應商；但同時強調，由于經營者所屬的企業(yè)集團可能存在將外國補貼全部或部分轉移至該經營者的能力與動機，或通過使用外國補貼影響參與公共采購經營者提交標書的技術設計，因此， 即便一項外國補貼被授予了參與公共采購的經營者集團內與該經營者具有經濟自主性的實體 （例如其姊妹公司），亦不能排除該項外國補貼能夠實際或潛在地使該經營者獲得具有不正當 優(yōu)勢投標的能力[26]。這與我們在案例實務獲取的經驗相符，即歐委會在針對公共采購項目進行調查時，其實際審查的范圍包括經營者整個集團，而非僅限于經營者的子公司或控股公司。

(1) 投標須具有優(yōu)勢

《指南（征求意見稿）》指出，在對公共采購程序下外國補貼的扭曲效果進行評估時，歐委會將首先分析相關投標是否具有優(yōu)勢，并可能通過不同方式進行評估，包括但不限于：[27]

? 通過比對相關投標與同一公共采購程序中其他可比投標的條款，識別計算相關公共采 購項目的典型要素、參數(shù)以及經濟假設，從而確立基準指標；

? 對比投標文件的條款與締約機構對相關公共采購項目的自有評估（包括基準價格、質 量及其他相關選擇及授標標準）；

? 審查補貼經營者的投標文件，以確定相關經營者投標文件的條件是否優(yōu)于不存在外國補貼時可能提交的條件。

(2) 優(yōu)勢需不具有正當性

如歐委會認為相關投標具有優(yōu)勢，則將進一步評估該等優(yōu)勢是否具有正當性。如果存在其 他因素能夠證明相關優(yōu)勢存在的原因，則該等優(yōu)勢將被視為具有正當性。

與《工作文件》相同，《指南（征求意見稿）》同樣指出，可以用來解釋“異常低價”的 該等“其他因素”包括歐盟《公共部門采購指令》[28]第 69（2）條以及歐盟《公共事業(yè)采購指 令》[29]第 84（2）條所列舉的因素，例如生產工藝的經濟性、產品的獨創(chuàng)性等。

同時，在認定“異常低價”是否構成“不正當?shù)膬?yōu)勢”時，將適用歐盟法院確立的基本原則，即只有在所提供的證據(jù)不能“令人滿意地解釋（satisfactorily account for）”所提出的低 價或低成本的情況下，才可被認定為“異常低價”。[30]

評析：

根據(jù)《指南（征求意見稿）》的說明，歐委會在并購交易以及公共采購程序下，對扭曲效果的評估步驟如下：

并購交易

? 步驟一：評估補貼是否能夠提高經營者在歐盟內部市場的競爭地位

針對直接用于歐盟內部市場經濟活動，意圖用于或導向于歐盟內部市場經濟活動的外國補貼，歐委會通常將認定該等補貼能夠提高經營者的競爭地位。而針對其他一般性補貼，歐委會將進一步評估相關外國補貼是否存在交叉補貼的可能性。

? 步驟二：評估外國補貼是否對歐盟內部市場的競爭產生或可能產生負面效果

歐委會對一項外國補貼負面影響的評估分為兩個步驟，即：（1）評估外國補貼對受補貼經營者在歐盟內部市場行為的影響；（2）評估外國補貼是否導致對于競爭態(tài)勢的扭曲或干擾，并進而對歐盟內部市場其他經營者構成不利影響。

公共采購

公共采購程序下，歐委會將重點評估一項外國補貼能否實際或潛在地使經營者獲得提交具有不正當優(yōu)勢投標的能力，具體而言：

? 評估相關投標是否具有優(yōu)勢

歐委會將通過對比相關投標與同一公共采購程序下的其他可比投標的條款，確立評估投標所具有優(yōu)勢的基準指標。并通過對比相關投標的條款與締約機構的自有評估，以及通過審查經營者的投標文件，確定相關投標是否具有優(yōu)勢。

? 評估相關優(yōu)勢是否具有正當性

如歐委會認為相關投標具有優(yōu)勢，經營者需從生產工藝、所提供服務或施工方法的經濟性、投標人提供的產品、服務或工程的獨創(chuàng)性等方面，解釋投標存在優(yōu)勢的原因，以證 明優(yōu)勢的正當性。

二、 外國補貼的平衡測試適用框架

《指南（征求意見稿）》在《條例》以及《工作文件》的基礎上，進一步說明了平衡測試 的適用方式，擴充了外國補貼可能產生的積極效果的類別，一定程度拓寬了平衡測試階段中經 營者的抗辯思路。

1. 平衡測試中的積極效果類別

《指南（征求意見稿）》指出，平衡測試屬于個案評估，應基于案件的具體情況，結合外國補貼造成的實際或潛在的扭曲效果、外國補貼在個案中的積極影響進行評估。[31]根據(jù)《指南 （征求意見稿）》，歐委會在平衡測試中應考慮的積極影響包括以下類別：

? 對受補貼經濟活動的發(fā)展產生的積極影響[32]：當外國補貼能夠促進內部市場經濟活動的發(fā)展時，如在市場失靈導致市場效率低下時，外國補貼可以彌補市場失靈帶來的負面影響，優(yōu)化市場資源配置。

? 對其他政策目標的積極影響：除了歐盟法律承認的政策目標、歐盟非約束性法案中的政策目標外，《指南（征求意見稿）》將積極影響范圍拓展至非歐盟政策目標。具體而言：

此次《指南（征求意見稿）》明確對如何在公共采購程序下評估“替代性來源的可獲得 性”（availability of alternative sources of supply）的積極效果進行了說明。

歐委會此前并未對“替代性來源的可獲得性”給出明確的定義，僅在《條例》序言第 21 段提出，針對公共采購程序，歐委會在進行平衡測試時“必須將相關貨物及服務的替代性來源 的可獲得性納入考量范圍”[36]?；凇稐l例》的相關規(guī)定，以及此次《指南（征求意見稿）》 的說明，我們理解，“替代性來源”主要指其他投標人同樣具有供應擬采購的商品或服務的能力，從而形成受補貼經營者的替代供應來源。

在公共采購程序的語境下，如果締約機構無法有效進行采購，可能導致公共服務缺位并引發(fā)嚴重的后果。就平衡測試而言，在沒有其他供應來源的情況下，即使與獲得外國補貼的投標 人簽訂了公共合同，簽訂公共合同的可能性本身也可能被視為積極影響，應在平衡測試時將其 納入評估框架。[37]

此外，《指南（征求意見稿）》也明確指出，“替代性來源的可獲得性”并不能被視為補貼本身的積極效果。替代性供應是否存在實際上取決于其他經營者是否能夠表達參與公共采購的意愿并提交合格的投標。因此，此時的積極效果應理解為締約機構有效履行公共職能的現(xiàn)實 可能性。

2. 平衡測試的適用方式

除了明確上述積極影響類別外，《指南（征求意見稿）》還進一步明確了平衡測試的評估方式、評估結果以及經營者的舉證責任等內容，為歐委會適用平衡測試以及經營者在平衡測試 階段的舉證提供了宏觀指引。

評析：

? 《指南（征求意見稿）》首次明確了經營者可以在平衡測試中提出的積極效果類型，同時也將非歐盟政策納入了積極效果的范圍。此外，《指南（征求意見稿）》也再次明確，歐盟國家援助制度下的積極效果主張同樣可以在平衡測試中提出。中國企業(yè)在應對 《條例》項下的申報程序或調查程序時，可參考《指南（征求意見稿）》所列舉的積極效果類型，對論證具體外國補貼帶來的積極效果進行提前準備。

? 此外，《指南（征求意見稿）》也澄清了如何評估“替代性來源的可獲得性”。根據(jù)我們的實踐經驗，在部分歐盟境內公共采購項目中，中國企業(yè)因為不存在其他經營者能夠滿足締約機構在產品規(guī)格或項目建設時間等方面的要求，而成功中標。針對該等項目，中國企業(yè)可考慮重點強調締約機構不存在可獲得的替代性來源，并進而主張相關的積極效果。

三、 依職權要求進行申報的評估要素

根據(jù)《條例》第 21 條第 5 款，在經營者集中實施之前或授予公共采購合同前的任何時間，如歐委會懷疑相關企業(yè)可能在實施集中的三年前曾獲得過外國補貼，則可以要求任何未觸發(fā)申報義務的經營者集中或公共采購程序進行申報。

在《條例》確定的基礎規(guī)則之外，《指南（征求意見稿）》進一步明確了歐委會評估是否可能要求未達標準的經營者集中或公共采購進行申報的考量因素[38]，具體如下：

? 目標公司相關經濟活動：目標公司的經濟活動（尤其如營業(yè)額）未反映其實際或未來的經濟意義；

? 經濟活動當前或未來的戰(zhàn)略性或重要性：如目標公司擁有關鍵基礎設施或創(chuàng)新技術等 戰(zhàn)略資產，或公共采購程序中的采購標的具有戰(zhàn)略重要性；

? 投資、收購或參與公共采購的模式：相關經營者（特別是集中的收購方或公共采購程 序中的經營者）在這些行業(yè)中建立影響力或經濟存在的方式；

? 其他背景性信息：如外國補貼的特性，尤其是當存在被認為最可能扭曲市場的外國補貼類型時。

《指南（征求意見稿）》雖然初步提出了上述考量因素，但尚未對其具體適用方式進行深 入闡述，相關適用方式有待進一步細化。同時，上述考量因素并非窮盡，歐委會仍可以在具體 案件中通過考慮其他因素來評估未達標準的經營者集中或公共采購程序進行事前申報的必要性。[39]

評析：

? 《指南（征求意見稿）》再次明確了歐委會具有要求未達申報標準的并購交易或公共采購進行事前申報的權力。因此，中國企業(yè)在赴歐經營、投資的過程中需注意，對于未達《條例》規(guī)定的事前申報標準的并購交易或公共采購，同樣需要謹慎評估相關交 易或投標被歐委會依職權要求事前申報的可能性，以提前準備應對策略。

? 值得注意的是，本次《指南（征求意見稿）》中提出的評估要素雖然為經營者開展事前評估提供了一定參考指引，但歐委會將如何基于相關參考要素進行定性乃至定量分析，仍有待結合后續(xù)審查案例實踐開展進一步論述并進行明確。

結語

本輪針對《指南（征求意見稿）》的征求意見階段將持續(xù)至 2025 年 9 月 11 日，本輪征求意見結束后，歐委會將在 2025 年最后一個季度與成員國 FSR 咨詢委員會開展進一步討論。 根據(jù)當前的修訂安排，《指南（征求意見稿）》將于 2026 年 1 月正式發(fā)布并實施。對于歐委會后續(xù)如何通過《指南（征求意見稿）》明確的評估框架開展扭曲效果評估、平衡測試以及依 要求事前申報評估，我們將繼續(xù)關注歐委會的最新執(zhí)法實踐，為中國企業(yè)提供更為詳細的指引。

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腳注：

1 即《關于適用〈歐洲議會與歐盟理事會第 2022/2560 號條例〉特定條款的指南的委員會通告》。

2 https://www.mlex.com/mlex/trade/articles/2331838/fsr-public-procurement-submissions-far-exceed-eu-commission-estimates

3 即《關于適用 <歐盟第 2022 560 關于扭曲內部市場的外國政府補貼條例> 第 4（1）條、第 6 條以及第 27（1）條初步澄清》的 歐委會工作人員工作文件。

4 參見《指南（征求意見稿）》第 10 段。

5 參見《指南（征求意見稿）》第 20 段。

6 參見《指南（征求意見稿）》第 21-22 段。

7 參見《指南（征求意見稿）》第 23-31 段。

8 參見《指南（征求意見稿）》第 23-31 段。

9 參見《指南（征求意見稿）》第 32-35 段。

10 參見《指南（征求意見稿）》第 38 段。

11 參見《指南（征求意見稿）》第 41-42 段。

12 參見《指南（征求意見稿）》第 41 段。

13 參見《指南（征求意見稿）》第 42 段。

14 參見《指南（征求意見稿）》第 43-44 段。

15 參見《指南（征求意見稿）》第 46 段。

16 參見《指南（征求意見稿）》第 46 段。

17 參見《指南（征求意見稿）》第 47 段。

18 參見《指南（征求意見稿）》第 48 段。

19 參見《指南（征求意見稿）》第 49 段。

20 參見《指南（征求意見稿）》第 50 段。

21 參見《指南（征求意見稿）》第 55 段。

22 參見《指南（征求意見稿）》第 56 段。

23 參見《指南（征求意見稿）》第 59-78 段。

24 參見《指南（征求意見稿）》第 59-64 段。

25 參見《指南（征求意見稿）》第 70-73 段。

26 參見《指南（征求意見稿）》第 81-83 段。

27 參見《指南（征求意見稿）》第 86 段。

28 DIRECTIVE 2014/24/EU OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 26 February 2014 on public procurement and repealing Directive 2004/18/EC ，參見 https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/?uri=celex%3A32014L0024。

29 DIRECTIVE 2014/25/EU OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 26 February 2014 on procurement by entities operating in the water, energy, transport and postal services sectors and repealing Directive 2004/17/EC，參見 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex:32014L0025。

30 Tax Fin Lex C-367/19

31 參見《指南（征求意見稿）》第 97 段。

32 參見《指南（征求意見稿）》第 104-106 段。

33 參見《指南（征求意見稿）》第 108 段。

34 參見《指南（征求意見稿）》第 109-110 段。

35 參見《指南（征求意見稿）》第 111-112 段。

36 參見《條例》鑒于條款第 20 段。

37 參見《指南（征求意見稿）》第 113-116 段。

38 參見《指南（征求意見稿）》第 169 段。

39 參見《指南（征求意見稿）》第 171 段。

本文作者

劉成

金杜律師事務所合伙人

公司業(yè)務部

業(yè)務領域：反壟斷和競爭法、公司投資和并購、國際貿易

劉成律師擁有超過十五年從事反壟斷和競爭法的業(yè)務經驗，向客戶提供了大量涉及中國競爭法的法律服務，如代表多家跨國公司和大型中國企業(yè)就多件重大交易在中國主管機關進行并購申報，為客戶的經營模式提供反壟斷合規(guī)的咨詢和培訓，并就應對政府主管機關的反壟斷調查提供建議。多年來，劉成律師得到眾多知名法律媒體的高度認可，包括在2013年至2021年被《國際金融法律評論》（IFLR1000）在競爭法領域評選為“高度認可”律師，以及被《錢伯斯亞太法律指南》（Chambers Asia Pacific Guide）、Global Competition Review、《亞洲法律概況》（asialaw Profiles）和《法律500強》（Legal 500）等評價和推薦。劉律師還被北京市市場監(jiān)督管理局和湖北省市場監(jiān)督管理局聘任為反壟斷專家。劉成律師自2000年以來一直從事國際貿易救濟領域的相關業(yè)務，連續(xù)多年被《錢伯斯大中華區(qū)法律指南》推薦為國際貿易領域上榜律師。劉成律師還被國際商會（ICC）聘任為國際貿易與國家援助工作組專家。

李雨濛

金杜律師事務所

公司業(yè)務部

業(yè)務領域：反壟斷和競爭法、國家安全審查、投資監(jiān)管

李雨濛律師長期協(xié)助企業(yè)處理跨境投資政府監(jiān)管事項。在歐盟政府補貼審查領域，曾協(xié)助多家中國企業(yè)應對歐盟委員會的依職權調查或完成主動申報的準備。同時，李律師深耕反壟斷和競爭法領域，多年來經常就反壟斷法律事務為跨國公司和中國公司提供法律意見，代表企業(yè)應對卡特爾活動和濫用支配地位的調查，并完成中國境內和境外多法域(包括歐盟及其成員國、美國和主要亞洲國家)的經營者集中申報。其所涉及的行業(yè)包括汽車、房地產、能源、互聯(lián)網(wǎng)金融服務、食品、化工和信息技術等。

蘇暢

金杜律師事務所合伙人

“一帶一路”國際法律業(yè)務部

業(yè)務領域：WTO爭端解決、國際投資仲裁、國際貿易

蘇暢律師長期處理國際經貿法律事務，辦理了多起我國政府在世界貿易組織（WTO）起訴或被訴的爭端解決案件，為政府和企業(yè)提供與WTO規(guī)則有關的合規(guī)建議和咨詢。蘇暢律師在2014年至2016年間的中美雙邊投資協(xié)定談判中擔任中國商務部的法律顧問，并在為政府和企業(yè)提供與國際投資仲裁（包括在解決投資爭端國際中心（ICSID）提起的國際投資仲裁案件）有關的法律服務方面具有豐富經驗。蘇暢律師2023、2024年度連續(xù)兩年被《法律500強》（Legal 500）評為亞太地區(qū)WTO/國際貿易領域“特別推薦律師” 。

葉弘韜

金杜律師事務所主辦律師

公司業(yè)務部

袁海茵

金杜律師事務所律師助理

公司業(yè)務部

來源：金杜研究院

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