隨著“全民直播”時代的到來，相關(guān)司法糾紛和法律問題也大量涌現(xiàn)。

例如：用戶使用贓款打賞，法院能否向直播平臺、主播追繳款項？面臨司法追繳時，直播平臺如何保障自身參與法律程序的權(quán)利？在未成年人打賞、夫妻一方以共同財產(chǎn)打賞等情形中，直播平臺、主播如何定責(zé)與免責(zé)？

日前，在中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心舉辦的“網(wǎng)絡(luò)直播打賞法律困境”學(xué)術(shù)研討會上，司法機(jī)關(guān)代表、法學(xué)專家、律師以及各主流直播平臺代表，就以上問題展開了探討。與會者認(rèn)為，當(dāng)前，直播平臺、主播面臨的贓款追繳、未成年人打賞及夫妻一方以共同財產(chǎn)打賞的退還等問題，涉及物權(quán)變動與交易安全保護(hù)的核心爭議，必須審慎考量善意取得的構(gòu)成要件在這些特殊場景下的適用。未來，立法和司法部門可進(jìn)一步研究細(xì)化贓款打賞案件中善意取得的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，完善贓款追繳的司法操作規(guī)則，在進(jìn)一步增強(qiáng)司法公平性、透明度、公信力的同時，也為直播平臺的技術(shù)與商業(yè)模式創(chuàng)新指引合規(guī)路徑。

打賞行為是贈與還是消費(fèi)？

在涉及贓款追繳、未成年人打賞或夫妻一方以共同財產(chǎn)進(jìn)行打賞等情形中，判斷是否應(yīng)予追回相關(guān)款項，首先需要明確打賞行為的法律性質(zhì)，即其究竟屬于贈與行為還是消費(fèi)行為。

中國人民大學(xué)法學(xué)院教授謝望原認(rèn)為，人們通常誤以為直播打賞是贈與行為，但實際上這是一種消費(fèi)行為，因為直播打賞包含了三個法律關(guān)系，即用戶與直播平臺之間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同關(guān)系，用戶和主播間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同關(guān)系，以及直播平臺與主播之間的合作合同關(guān)系。

北京理工大學(xué)法學(xué)院教授、民法典研究中心主任孟強(qiáng)也認(rèn)為，直播打賞并非附義務(wù)贈與，而是具有互惠屬性的價值交換行為。主播提供唱歌跳舞等勞務(wù)服務(wù)和情緒價值，用戶通過打賞獲得專屬服務(wù)，實現(xiàn)情感滿足。因此，用戶與直播平臺、主播之間服務(wù)合同關(guān)系成立。

目前多數(shù)案件中，法院均支持“消費(fèi)行為說”。最高人民法院司法案例研究院發(fā)布的案例《丈夫在抖音上打賞35萬元，妻子能要求女主播返還嗎》二審終審判決就認(rèn)為：“隋某在抖音直播平臺為用戶提供直播等服務(wù)，孫某在接受主播的服務(wù)后，獲得精神層次上的愉悅，將抖音幣打賞給隋某，亦是一種消費(fèi)行為，雙方之間實際上存在對價給付，即時成立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同關(guān)系，同時亦即時履行?！?/p>

不過，就打賞過程中各階段行為的性質(zhì)，與會者存在不同聲音。例如，對于用戶打賞前在直播平臺上的充值行為，北京市通州區(qū)人民法院刑事審判庭法官陶濤認(rèn)為，用戶充值兌換虛擬貨幣，是為了進(jìn)一步享受打賞等服務(wù)內(nèi)容，并未完全完成消費(fèi)行為，因此充值應(yīng)為預(yù)付款行為。清華大學(xué)法學(xué)院長聘副教授、博士生導(dǎo)師汪洋則認(rèn)為，用戶充值行為是用戶與平臺間網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的組成部分，打賞行為是用戶與主播有償?shù)木W(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同關(guān)系，平臺僅充當(dāng)打賞簿記與績效結(jié)算的橋梁，在此過程中，平臺、用戶與主播通過兩兩訂立協(xié)議形成了三類獨(dú)立的法律關(guān)系。

關(guān)于打賞金額高低是否影響行為性質(zhì)，大家也有不同觀點。廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師石經(jīng)海認(rèn)為，對于金額畸高的打賞款項，應(yīng)對其中合理和不合理部分分別討論。騰訊音樂娛樂集團(tuán)高級法務(wù)顧問李晨曦則指出，面對越來越多元化的用戶需求，網(wǎng)絡(luò)直播理應(yīng)擁有類似傳統(tǒng)商品的自主定價權(quán)，倘若僅以消費(fèi)金額多少來認(rèn)定消費(fèi)行為效力，會阻礙網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的發(fā)展，也不利于優(yōu)化民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境。

是贓款退還是善意取得？

2014年頒布的《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第十一條規(guī)定，“第三人善意取得涉案財物的，執(zhí)行程序中不予追繳。”那么，在涉贓款打賞案件中，直播平臺、主播是否應(yīng)當(dāng)成為贓款追繳/退賠的執(zhí)行對象？

對此，謝望原認(rèn)為，這主要取決于直播打賞行為的性質(zhì)。如果將涉案贓款直播打賞認(rèn)定為贈與行為，則可以追繳或責(zé)令退賠；若將打賞認(rèn)定為消費(fèi)行為，則平臺或主播在不知道是贓款前提下收受的打賞款，構(gòu)成善意取得，不應(yīng)被追繳或責(zé)令退賠。

孟強(qiáng)表示，在商業(yè)高度發(fā)達(dá)的今天，要求頻繁交易的主體對每一筆交易資金來源進(jìn)行核查是不可能的。如果嚴(yán)格執(zhí)行贓款“一追到底”，會導(dǎo)致交易主體對交易的高度不安全感，以及對是否擁有交易所得財產(chǎn)所有權(quán)的極度不確信，進(jìn)而嚴(yán)重影響交易效率，甚至動搖市場經(jīng)濟(jì)根基。在涉贓款打賞情形下，針對平臺、主播應(yīng)適用“推定善意”規(guī)則，即以認(rèn)定善意取得為原則、以追繳/退回為例外。不過，在主播明知打賞款項來源，或通過“殺豬盤”詐騙等不正當(dāng)手段獲取打賞的特殊情形下，相關(guān)款項應(yīng)予追繳。

追繳“多少”也是大家關(guān)心的話題。映宇宙集團(tuán)安全合規(guī)總監(jiān)浦洋提出了一套平臺責(zé)任與追繳比例的認(rèn)定框架，即：若平臺存在故意/重大過失，按贓款金額全額追繳；若平臺存在一般過失，則在扣除合理成本和已繳納稅款的情況下，按分成比例部分退賠；若平臺無重大過失，則適用善意取得，判決向被告人追繳。

善意取得制度在我國民事領(lǐng)域也已奠定根基?！睹穹ǖ洹返?11條規(guī)定，無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，若受讓人受讓時是善意，以合理的價格轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)。

那么，在當(dāng)前日益增多的夫妻一方擅自使用共同財產(chǎn)進(jìn)行打賞所引發(fā)的糾紛中，直播平臺與主播能否依據(jù)善意取得主張權(quán)利？配偶方與直播平臺、主播的合法權(quán)益如何平衡？

汪洋認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分不同情形：若直播內(nèi)容含有淫穢、色情等信息引誘用戶打賞的違法或背俗情形，則打賞行為無效，另一方有權(quán)請求直播平臺返還，但充值行為的效力原則上不受違法或背俗打賞行為的影響，除非用戶以實施打賞為目的充值并即刻全部用于打賞。若夫妻一方未經(jīng)另一方同意，打賞明顯超出家庭一般消費(fèi)水平，嚴(yán)重?fù)p害夫妻共同財產(chǎn)利益，可在婚姻法維度保障配偶在婚內(nèi)析產(chǎn)或離婚時多分的權(quán)益。上述救濟(jì)不足時，還可在財產(chǎn)法維度認(rèn)定構(gòu)成無償或低價處分，撤銷相應(yīng)部分的打賞行為。

孟強(qiáng)也認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)直播中，主播隱瞞已婚事實、通過誘導(dǎo)談戀愛的方式引導(dǎo)打賞構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，民事及刑事程序中的相關(guān)利益方均可主張返還或者追繳。區(qū)別是，在民事程序中，打賞者相關(guān)方只能要求返還處分無效的部分；而在刑事追繳中，相關(guān)款項可全部列入追繳范圍。

是突襲追繳還是程序正義？

近年來，涉贓款打賞案件頻頻引發(fā)熱議，一個重要原因在于較高的涉案金額。孟強(qiáng)提供的一組數(shù)據(jù)顯示，贓款打賞案件最高涉案金額達(dá)2300萬元，涉案金額中位數(shù)達(dá)27.7萬元。這意味著作為案外人的直播平臺、主播一旦追繳，其現(xiàn)金流和正常經(jīng)營都將受到極大干擾。

相比于經(jīng)濟(jì)上的承壓，直播平臺更擔(dān)心訴訟參與權(quán)和救濟(jì)權(quán)缺位問題。北京快手科技有限公司法務(wù)總監(jiān)田磊表示，在涉贓款打賞刑事案件中，直播平臺作為案外人，往往在未參與訴訟程序的情況下直接被列為履行義務(wù)人，其參與程序的訴求頻繁遭遇“程序后補(bǔ)”的司法回復(fù)。他建議，他建議，應(yīng)在案件偵查與審查起訴、刑事審判及執(zhí)行、申訴與抗訴等審判監(jiān)督階段的全過程中，充分保障平臺的知情權(quán)、閱卷權(quán)和申訴權(quán)等程序性權(quán)利，以此體現(xiàn)司法公平的原則。

清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師張建偉認(rèn)為，解決司法實踐中出現(xiàn)的超范圍、無期限、隨意性查封扣押凍結(jié)以及財物被毀損使用等亂象，需要系統(tǒng)化重構(gòu)我國刑事案件中對涉案財物的處置制度，建立事先司法令狀制度、事中司法審查制度、查扣凍期限限制、司法裁判權(quán)前置，確保辦案部門的利益祛除，維護(hù)案外人的參與權(quán)利。同時他也指出，數(shù)字時代直播平臺的商業(yè)模式在一定程度上利用了人性弱點制造消費(fèi)誘惑，因此平臺理應(yīng)承擔(dān)一定的社會責(zé)任，建立防控機(jī)制，引導(dǎo)理性打賞。