內(nèi)容概要：假借“邊民互市”貿(mào)易之名是否走私行為，要根據(jù)《海關法》第八十二條的規(guī)定來進行判斷，而不能以是否符合邊民互市的管理要求來進行判斷。關于邊民互市貿(mào)易管理中的行政管理秩序規(guī)范不能作為走私行為構(gòu)成條件之依據(jù)。

關鍵詞：邊民互市免稅額度偽報貿(mào)易性質(zhì)

一、前言

《邊民互市貿(mào)易管理辦法》（以下簡稱《邊民互市辦法》）第九條規(guī)定：“各級海關要加強對邊民互市貿(mào)易的管理，嚴厲打擊利用邊民互市貿(mào)易進行走私違法的活動。對違反《海關法》和本辦法規(guī)定的，海關按照《海關法》和《海關行政處罰實施條例》進行處理?！边@一條被看成是海關緝私部門將利用邊民互市進口的方式認定為走私的依據(jù)，所謂“利用邊民互市貿(mào)易進行走私違法的活動”就變成了“利用邊民互市貿(mào)易”進口商品就是“走私違法的活動”，進而被認定為“假借‘邊民互市’貿(mào)易之名，行走私犯罪之實”，因而，出現(xiàn)了大量涉邊民互市貿(mào)易的走私罪判例。本文對此進行全面評析，并予以反駁。

二、從《邊民互市辦法》的立法淵源、立法目的來看，《邊民互市辦法》第九條只是一個技術(shù)性條款，具有提示、宣示作用

作者在《邊民互市貿(mào)易海關監(jiān)管規(guī)范下的邊民法律責任》一文中指出，《邊民互市辦法》的立法依據(jù)是《海關法》，其次是《對外貿(mào)易法》，而直接的政策依據(jù)是《國務院關于促進邊境地區(qū)經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展問題的批復》（國函〔2008〕92號）。從根本上來說，國家推出邊民互市貿(mào)易，其目的就是在于通過“加大對邊境貿(mào)易發(fā)展的財政支持力度”“提高邊境地區(qū)邊民互市進口免稅額度”，以“促進邊境特殊經(jīng)濟區(qū)健康發(fā)展”。說到實質(zhì)上，就是通過邊民互市貿(mào)易，促進邊境經(jīng)濟發(fā)展、邊民發(fā)家致富。從《邊民互市辦法》通篇內(nèi)容來看，其立法主旨就在于此，第五條的每人每天8000元人民幣免稅額度進口商品額度更是《邊民互市辦法》的核心，也是邊民互市貿(mào)易優(yōu)惠政策的集中體現(xiàn)。除此之外，除了重申按《海關法》要求的如實申報、接受海關監(jiān)管外，再沒有更新的監(jiān)管規(guī)范要求。

《邊民互市辦法》第九條的規(guī)定不具有規(guī)范之意義，只是在重申《海關法》的申報要求及相關責任，起到提示、宣示的作用與意義。提示、宣示的作用與意義也在于：一是海關對于自身的要求，要求海關加強監(jiān)管，打擊違法活動；二是對于邊民的要求，要求邊民要有風險意識，不得從事違法活動，否則海關將按規(guī)定處罰。

舉例，如《中華人民共和國海關進出口貨物申報管理規(guī)定》，同是部門規(guī)章，該規(guī)定是對于《海關法》《關稅法》關于申報（含納稅申報）的具體化，涉及申報要求、申報內(nèi)容與形式、申報流程、特殊情況處理等，該辦法第三十三條規(guī)定：“進出口貨物收發(fā)貨人、受委托的報關企業(yè)違反本規(guī)定的，海關依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。”這與《邊民互市辦法》第九條如出一轍，不具有規(guī)范之意義，而只是提示與宣示。技術(shù)性條款在一般的法律、行政法規(guī)、規(guī)章中都有，只具有提示與宣示的意義，即便沒有這一條款，也不影響法律規(guī)范之整體效力?；氐健哆吤窕ナ修k法》第九條，如果沒有這一條，難道海關不用“加強對邊民互市貿(mào)易的管理，嚴厲打擊利用邊民互市貿(mào)易進行走私違法的活動”了嗎？難道“對違反《海關法》和本辦法規(guī)定的”，海關就不處理了嗎？顯然是說不通的。

因此，過度地解讀《邊民互市辦法》第九條，將其作為“借用或借助邊民互市行走私之實”認定之法源，是妥妥的錯誤認識。

三、從《邊民互市辦法》的海關監(jiān)管規(guī)范來看，其全部來源是《海關法》，不存在設立“借用”“借助”“假借”之新規(guī)范，也就沒有認定“借用或借助或假借邊民互市貿(mào)易行走私之實”之基礎

《邊民互市辦法》第四條規(guī)定：“邊境地區(qū)居民攜帶物品進出邊民互市貿(mào)易區(qū)（點）或從邊境口岸進出境時，應向海關如實申報物品的品種、數(shù)量和金額，并接受海關監(jiān)管和檢查?！比缡钦摵ｊP監(jiān)管內(nèi)容，這是該辦法的核心內(nèi)容：關于邊民向海關申報之義務，與《海關法》規(guī)定完全一致。《海關法》第二十四條規(guī)定：“進口貨物的收貨人、出口貨物的發(fā)貨人應當向海關如實申報，交驗進出口許可證件和有關單證。國家限制進出口的貨物，沒有進出口許可證件的，不予放行，具體處理辦法由國務院規(guī)定?！薄逗ｊP法》第四十七條規(guī)定：“進出境物品的所有人應當向海關如實申報，并接受海關查驗。”

與邊民互市貿(mào)易相關的所有的海關監(jiān)管規(guī)范都體現(xiàn)在這一條，而第五條免稅進口額度的規(guī)定，只是優(yōu)惠政策，第四條的規(guī)定才是監(jiān)管規(guī)范之體現(xiàn)，這一監(jiān)管規(guī)范既是限制邊民，只能在免稅進口商品額度內(nèi)享受優(yōu)惠，超出了，必須申報，且對超出部分征稅；另外一方面，也是要確保邊民能夠享受到免稅政策優(yōu)惠，以規(guī)范的形式予以保障。

在保障與限制之間，其意義都是圍繞邊民能享受到優(yōu)惠政策，而不是找借口限制邊民享受、剝奪邊民享受、打擊邊民享受，這關系到邊民互市貿(mào)易中涉及不規(guī)范地享受到邊民互市優(yōu)惠政策的行為定性與處理，也攸關邊民互市貿(mào)易的實質(zhì)。

既然，邊民互市貿(mào)易進口規(guī)范來自《海關法》，對于其中不規(guī)范的行為，如邊民免稅進口商品額度被他人借用，或者換個角度，他人借助、借用、假借邊民互市免稅額度進口商品，也就只能以《海關法》來判定，是構(gòu)成走私行為，還是排除走私行為、構(gòu)成違反海關監(jiān)管規(guī)定行為。

四、《邊民互市辦法》之海關監(jiān)管規(guī)范只適用邊民，邊民只要做到如實申報，就不存在走私違法行為

上文已提到，認定“借用或借助或假借邊民互市貿(mào)易行走私之實”沒有法律規(guī)范之基礎，也就是沒有法律依據(jù)。其實《邊民互市辦法》關于海關監(jiān)管規(guī)范中邊民的義務與責任就是“邊境地區(qū)居民攜帶物品進出邊民互市貿(mào)易區(qū)（點）或從邊境口岸進出境時，應向海關如實申報物品的品種、數(shù)量和金額，并接受海關監(jiān)管和檢查?！倍熑蔚倪吔缫苍谟诖耍哼吤袢绻麤]有向海關如實申報物品的品種、數(shù)量和金額，并接受海關監(jiān)管和檢查，將面臨海關行政處罰，構(gòu)成犯罪的，追究刑事責任。

作為貨物進出口的“申報”，是指進口貨物的收貨人、出口貨物的發(fā)貨人（以下簡稱進出口貨物收發(fā)貨人）以及受委托的報關企業(yè)，依法在規(guī)定的期限內(nèi)，提交報關單以及相關隨附的單證，報告實際進出口貨物的情況，并被海關接受的行為。

作為行李物品進出境的“申報”，是指進出境人員攜帶應向海關書面申報物品的，應當填寫《中華人民共和國海關進出境人員行李物品申報單》，向海關書面申報，選擇“紅色通道”通關。

邊民攜帶進境物品，既非進境行李物品，也不是進口貨物，是特殊形式下的邊民互市貿(mào)易商品進境，以進境物品驗放，如果超出免稅數(shù)額的，對超出部分按進口貨物征收進口稅收，無論如何，都要按照《邊民互市辦法》規(guī)定的形式向海關申報。

如果沒有如實進行申報，如邊民沒有實施逃避海關監(jiān)管行為，構(gòu)成違反海關監(jiān)管規(guī)定行為，按《海關行政處罰實施條例》處罰即可；如果有實施逃避海關監(jiān)管行為，且符合《海關法》第八十二條規(guī)定的其他構(gòu)成條件的，構(gòu)成走私行為；在走私行為的基礎上，又觸犯刑律的，則構(gòu)成走私犯罪。這一認定違法路徑符合邏輯，更加符合《邊民互市辦法》海關監(jiān)管規(guī)范以及由此規(guī)范而引發(fā)的法律責任認定規(guī)范。

五、邊民以外的“其他人員”即非邊民，不在《邊民互市辦法》海關監(jiān)管規(guī)范范圍內(nèi)，其沒有向海關申報義務，其法律責任只在于與邊民共同實施違法行為

（一）共同違法

既然《邊民互市辦法》海關監(jiān)管規(guī)范只適用于邊民，不適用于非邊民，則非邊民不可能單獨成為違反《邊民互市辦法》的責任人員，只能在合意的基礎上，共同實施違法行為，共同的行為形式不拘，可以表現(xiàn)為協(xié)助，也可以其他任何形式，共同行為體現(xiàn)與責任包括：

1.共同違規(guī)。非邊民與邊民共同實施違反海關監(jiān)管規(guī)定行為，即不如實向海關申報物品的品種、數(shù)量和金額，并接受海關監(jiān)管和檢查，造成影響海關統(tǒng)計準確性、影響海關監(jiān)管秩序、影響國家許可證件管理的、影響國家稅款征收等危害結(jié)果。

2.共同走私。非邊民與邊民共同實施走私行為，即違反海關法及其他有關法律、行政法規(guī)，逃避海關監(jiān)管，造成偷逃應納稅款或逃避國家有關進出境的禁止性或者限制性管理的危害后果。這一行為仍然圍繞“向海關申報物品的品種、數(shù)量和金額，并接受海關監(jiān)管和檢查”而來的，行為人不僅未向海關申報物品的品種、數(shù)量和金額，并接受海關監(jiān)管和檢查，且共同實施了逃避海關監(jiān)管之行為。

（二）共同責任

在共同違規(guī)或共同走私情形下，雙方共同承擔法律責任：根據(jù)《海關行政處罰實施條例》第五十二條，對2個以上當事人共同實施的違法行為，應當區(qū)別情節(jié)及責任，分別給予處罰。又根據(jù)《海關行政處罰實施條例》第九條，共同實施走私行為的，以“走私的共同當事人論處，沒收違法所得，并依照本實施條例第九條的規(guī)定予以處罰?！?/p>

六、邊民與非邊民共同享有政策利益，不為《邊民互市辦法》禁止，因此，所謂“借用”“借助”“假借”邊民互市免稅政策行走私之實的說法沒有法律依據(jù)

深研《邊民互市辦法》后發(fā)現(xiàn)，該辦法給予了邊民該有的優(yōu)惠待遇，且沒有附加特別條件，不禁止邊民讓渡部分自身利益，不禁止非邊民借用、假借邊民免稅額度，也不禁止商品進境后的二次銷售。而所謂的三個限制，即免稅主體限制：只能邊民享有；免稅數(shù)額限制：有明確的免稅商品數(shù)額；商品品名限制：有可觀而明確的商品品種。這些限制都不過是為了邊民享有這一主線。由此看來，只要《邊民互市辦法》還在生效中，就不會廢止邊民享有以及邊民與非邊民共同享有、形成利益共同體之現(xiàn)實。

實際上，《邊民互市辦法》實施過程并不可能做到只能邊民享有，因而，它就沒有禁止邊民與非邊民共同享有之規(guī)定，不能由只能邊民享有而聯(lián)想到如果突破只能邊民享有就是違法犯罪。所謂“借用”“借助”“假借”邊民互市免稅政策行走私之實的說法都是過度解讀《邊民互市辦法》的結(jié)果，甚至將《邊民互市辦法》自身的不嚴謹，以過度的執(zhí)法行動來予以補充、完善，這為《海關法》所不允許，也為《邊民互市辦法》所不允許。

七、“假借‘邊民互市’貿(mào)易之名，行走私犯罪之實”之司法有罪認定，遠離了《海關法》關于走私行為構(gòu)成條件之規(guī)定，以莫須有的名稱代替了走私行為的法定構(gòu)成條件

《海關法》是海關領域行政違法之法律規(guī)范，也是海關刑事案件的前置法律規(guī)范，判斷行政違法與刑事違法都離不開《海關法》。其實，《邊民互市辦法》所規(guī)定的“邊境地區(qū)居民攜帶物品進出邊民互市貿(mào)易區(qū)（點）或從邊境口岸進出境時，應向海關如實申報物品的品種、數(shù)量和金額，并接受海關監(jiān)管和檢查。”這一規(guī)定就是《海關法》規(guī)范之具體化，而判斷是否違反這一規(guī)范，進而判斷是否構(gòu)成走私行為，則依照《海關法》第八十二條規(guī)定的三要件：一是違反本法及有關法律、行政法規(guī)，二是逃避海關監(jiān)管，三是偷逃應納稅款、逃避國家有關進出境的禁止性或者限制性管理。之所以說“借用”“借助”“假借”邊民互市免稅政策行走私之實之司法有罪認定，遠離了《海關法》關于走私行為構(gòu)成條件，是因為：

首先，在三要件中的第一條“借用”“借助”“假借”就不能成立：《海關法》及有關法律、行政法規(guī)沒有“借用”“借助”“假借”的禁止性規(guī)范，何來違反？

其次，“借用”“借助”“假借”是逃避海關監(jiān)管嗎，或者能否評價為是除列明的逃避海關監(jiān)管行為以外的其他逃避海關監(jiān)管的行為？答案是否定的。在實際邊民互市的走私罪案例中，“借用”“借助”“假借”是替代了逃避海關監(jiān)管，直接變成了走私行為之代名詞。作為規(guī)定逃避海關監(jiān)管行為的各類體現(xiàn)及行為方式之《海關和行政處罰實施條例》沒有將諸如“借用”“借助”“假借”等列入，如果“借用”“借助”“假借”成了走私，那么被“借用”“借助”“假借”的邊民，這可是幾十、幾百人的數(shù)字，他們也理應成為直接的走私行為人，因為，他們遠比非邊民更加接近通關環(huán)節(jié)，也只有他們才是向海關申報的主體，第一責任人，這些被有選擇地忽視了的“走私行為人”在幾乎所有的邊民互市走私判例中均不見人影。實際情形是，邊民均是按《邊民互市辦法》的規(guī)定如實申報，不存在不如實之情形，也就不存在以不如實申報牽連非邊民之情形。其實，他們不是被忽視了，而是他們的出借免稅額度、協(xié)助非邊民的行為根本就不可能構(gòu)成走私。連邊民都不構(gòu)成走私，作為利益共同體“借用”“借助”“假借”的非邊民就更加不可能構(gòu)成走私了。

最后，是否造成了偷逃應納稅款后果。在如實按《邊民互市辦法》申報的情況下，在走私罪判例中怎么可能還有偷逃稅款，這只有“算”出來了。如何“算”，就使用比較法，與一般貿(mào)易進行比較，結(jié)果就可想而知了。

八、與一般貿(mào)易進口進行比較的基礎在于定性為偽報貿(mào)易性質(zhì)（方式），但是邊民互市走私罪判例普遍不存在這一定性之前提

2002年7月8日發(fā)布實施的《最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關于印發(fā)〈辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見〉的通知》（法[2002]139號）（簡稱“139號文”）第九條對偽報貿(mào)易性質(zhì)走私認定影響深遠，是司法實踐的重要依據(jù)：

“九、關于利用購買的加工貿(mào)易登記手冊、特定減免稅批文等涉稅單證進口貨物行為的定性處理問題

加工貿(mào)易登記手冊、特定減免稅批文等涉稅單證是海關根據(jù)國家法律法規(guī)以及有關政策性規(guī)定，給予特定企業(yè)用于保稅貨物經(jīng)營管理和減免稅優(yōu)惠待遇的憑證。利用購買的加工貿(mào)易登記手冊、特定減免稅批文等涉稅單證進口貨物，實質(zhì)是將一般貿(mào)易貨物偽報為加工貿(mào)易保稅貨物或者特定減免稅貨物進口，以達到偷逃應繳稅款的目的，應當適用刑法第一百五十三條以走私普通貨物、物品罪定罪處罰。如果行為人與走私分子通謀出售上述涉稅單證，或者在出賣批文后又以提供印章、向海關偽報保稅貨物、特定減免稅貨物等方式幫助買方辦理進口通關手續(xù)的，對賣方依照刑法第一百五十六條以走私罪共犯定罪處罰。買賣上述涉稅單證情節(jié)嚴重尚未進口貨物的，依照刑法第二百八十條的規(guī)定定罪處罰。”

從上述規(guī)定來看，認定偽報貿(mào)易性質(zhì)走私的三個必要條件：行為人購買涉稅單證，行為人購買加工貿(mào)易登記手冊、特定減免稅批文等涉稅單證，其購買行為是走私行為的邏輯起點；利用購買的涉稅單證進口貨物，行為人利用購買的單證進口貨物；貨物進口后脫離海關監(jiān)管：行為人操控進口申報過程，申報進口加工貿(mào)易保稅貨物或特定減免稅貨物，之后貨物即不翼而飛，脫離海關監(jiān)管。在三個必要條件下，行為人的行為結(jié)果是偷逃應繳稅款，導致國家稅收損失。

邊民互市走私罪判例顯示，非邊民“借用”“借助”“假借”邊民互市貿(mào)易實施偽報貿(mào)易性質(zhì)走私，但是，是否符合偽報貿(mào)易性質(zhì)走私的三個必要條件？

首先，行為人購買涉稅單證，作為行為人的非邊民有無購買涉稅單證？加工貿(mào)易登記手冊、特定減免稅批文等涉稅單證是海關根據(jù)國家法律法規(guī)以及有關政策性規(guī)定，給予特定企業(yè)用于保稅貨物經(jīng)營管理和減免稅優(yōu)惠待遇的憑證。《邊民互市辦法》并無涉稅單證一說，邊民自身所享有的“每人每天8000元人民幣免稅額度進口商品”也無需以單證形式來體現(xiàn)和保障。所以，不具備這一條件。

其次，利用購買的涉稅單證進口貨物，作為行為人的非邊民有無利用購買的涉稅單證進口貨物？既然沒有涉稅單證一說，也就沒有非邊民利用購買的涉稅單證進口貨物一說。同時，非邊民利用邊民免稅進口商品的優(yōu)惠進口了貨物是事實，但是無所謂利用購買單證進口貨物，是正常、正當?shù)乩眠吤衩舛愵~度進口貨物，雖然有不符合《邊民互市辦法》規(guī)定之處，但此不受《邊民互市辦法》禁止。

最后，貨物進口后脫離海關監(jiān)管，作為行為人的非邊民有無將進口后的貨物脫離海關監(jiān)管？這是一個偽命題，涉稅單證意味著持此涉稅單證進口的貨物受海關監(jiān)管，這樣才有購買此單證的人進口貨物后即脫離海關監(jiān)管之事發(fā)生，因為，購買此單證的人購買此涉稅單證就不是為了合法使用，而是為了通過偷逃應繳稅款、倒賣保稅貨物、減免稅貨物而從中牟利。而邊民互市貿(mào)易進口商品，進口后不屬于海關監(jiān)管貨物，且并無禁止二次銷售之規(guī)定，可以合法地交易而不受海關監(jiān)管。非邊民通過邊民進口的貨物同樣如此，不受海關監(jiān)管，當然也就不存在“脫離海關監(jiān)管”。

因此，非邊民利用邊民優(yōu)惠條件進口貨物，不存在“139號文”所指偽報貿(mào)易性質(zhì)走私之必要特征和構(gòu)成條件。因而，以非邊民利用邊民優(yōu)惠條件進口貨物來對比一般貿(mào)易進口，進而得出兩者有稅差前者有偷逃稅款之結(jié)論，沒有法律依據(jù)。

九、邊民互市貿(mào)易，其目的在于讓邊民發(fā)家致富，是國家富邊強邊政策，而非邊民利用邊民進口商品的行為，盡管會一定程度上沖擊市場，需要規(guī)范與引導，但是與此目的不相沖突，各方均獲得利益，不能因適用政策過程中有瑕疵而引蛇出洞、大打出手

從邊民互市走私罪判例來看，當?shù)睾ｊP的監(jiān)管是非常嚴厲的，一票一票申報、檢疫、查驗、驗放，無不體現(xiàn)海關從嚴監(jiān)管、服務邊貿(mào)的態(tài)度。但是現(xiàn)實的情況是，每個邊民享有每天8000元的免稅額度，這在邊民個體來說要讓其只能自己享有、不可讓渡，這幾乎是不可能發(fā)生的事情。于是，邊民讓渡額度于非邊民成為十分普遍的現(xiàn)象，海關作為監(jiān)管者心知肚明，按規(guī)定驗放，進而導致通過邊民互市貿(mào)易進口的商品大多不是邊民自己獨自享有，而是更多地分享給了非邊民，這與《邊民互市辦法》的原旨不符，但卻不為其禁止?！哆吤窕ナ修k法》的問題是實踐中的問題，邊民與非邊民利用政策上的漏洞或不嚴謹打擦邊球也是意料中事。要解決這一問題，要靠《邊民互市辦法》自身的完善，也要靠更多的輔助性措施來予以配合，使得政策的執(zhí)行有利于邊民，也有利于邊貿(mào)健康發(fā)展。

而目前動輒使用刑事手段打擊不規(guī)范的進口行為，達不到規(guī)范邊民互市貿(mào)易秩序的目的，反而引起更大的社會矛盾、造成邊境社會不穩(wěn)定局面。

十、結(jié)束語

“不符合邊民互市貿(mào)易政策的規(guī)定”的行為就是走私行為，就是偽報貿(mào)易性質(zhì)走私，這一觀念目前被司法人員牢固地接受，但是對于這一行為是否符合《海關法》第八十二條所規(guī)定的走私行為構(gòu)成條件、是否符合偽報貿(mào)易性質(zhì)之起碼要求卻被嚴重忽視，所以導致了“假借‘邊民互市’貿(mào)易之名，行走私犯罪之實”之司法有罪認定泛濫成災，出現(xiàn)大量被錯誤追究走私罪刑事責任之判例。

本文作者：上海蘭迪（深圳）律師事務所主任 孫國東律師