有無非法占有目的，是界分非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的關(guān)鍵，也是案件審理認(rèn)定的難點(diǎn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號，2022年修改）通過專條列舉了推定“以非法占有為目的”的具體情形。但隨著犯罪手段的翻新，犯罪行為的隱蔽性、迷惑性逐漸增強(qiáng)，不少非傳統(tǒng)集資詐騙犯罪不僅具有正常的經(jīng)營外觀，甚至對募集資金也不像傳統(tǒng)方式一樣表現(xiàn)為簡單地占為己有或者肆意揮霍，從而造成這些新型案件審理中主觀目的認(rèn)定的困難。尤其是，在金融模式復(fù)雜多變的當(dāng)下，出現(xiàn)越來越多打著融投資名義實(shí)施集資詐騙的犯罪行為?；诖?，有必要進(jìn)一步把握市場經(jīng)濟(jì)行為與借融資外衣非法占有他人投資款行為的界限，明晰“以非法占有為目的”的認(rèn)定規(guī)則。

對此，人民法院案例庫入庫參考案例《劉某波集資詐騙案（入庫編號：2024-04-1-134-004）》的裁判要旨提出：“審理非法集資案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意把握保護(hù)投資者利益與承認(rèn)合理投資風(fēng)險(xiǎn)之間的平衡，堅(jiān)持具體問題具體分析和主客觀相統(tǒng)一原則，避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，注重從融資項(xiàng)目的真實(shí)性、用途去向、歸還能力等方面綜合認(rèn)定非法占有目的。對于以欺騙手段募集資金，擅自變更投資項(xiàng)目，將資金投入具有更高風(fēng)險(xiǎn)的項(xiàng)目，且在資金使用上不考慮資金使用成本，極度不負(fù)責(zé)任地使用資金，致使投資項(xiàng)目實(shí)際無歸還能力的，依法認(rèn)定行為人系‘以非法占有為目的’?！苯Y(jié)合本參考案例，現(xiàn)就非傳統(tǒng)表現(xiàn)形式的集資詐騙案件非法占有目的認(rèn)定問題解讀如下：

一、非傳統(tǒng)集資案件的表現(xiàn)形式

《中華人民共和國刑法》第一百九十二條規(guī)定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，以集資詐騙罪定罪處罰。根據(jù)司法解釋的規(guī)定和司法實(shí)踐的慣常做法，攜帶集資款逃匿、肆意揮霍集資款、用于違法犯罪活動(dòng)、抽逃轉(zhuǎn)移資金或者隱匿財(cái)產(chǎn)等情形可以認(rèn)定行為人具有非法占有目的，其共同特點(diǎn)在于將本該應(yīng)用于生產(chǎn)經(jīng)營的募集資金直接占為己有或者用于違法犯罪活動(dòng)。但隨著金融交易日趨復(fù)雜，新型集資類案件呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)案件不同的特點(diǎn)。

實(shí)踐中，非傳統(tǒng)集資類案件中，募集資金或大部分資金用于生產(chǎn)經(jīng)營，但在具體使用時(shí)存在明顯不合理之處，主要表現(xiàn)為以下情形：一是募集資金主要用于生產(chǎn)經(jīng)營，但存在不考慮資金使用成本、資金分配極度不負(fù)責(zé)任等情形，并最終導(dǎo)致投資人財(cái)產(chǎn)損失；二是以A項(xiàng)目對外宣傳，但卻將募集的資金實(shí)際用于B項(xiàng)目，造成投資人損失，可謂是“張冠李戴”式投資；三是對外隱瞞經(jīng)營虧損的情況募集資金，或者存在將資金用于“借新還舊”的情況。

與傳統(tǒng)的集資案件相比，上述新型集資案件具有如下特征：一是從資金募集名義看，具有正常經(jīng)營的外觀。集資項(xiàng)目并非完全虛構(gòu)，對外宣傳的項(xiàng)目真實(shí)存在，只是存在夸大或者隱瞞等情形；二是從資金用途看，非法占有方式不明顯。募集的資金大部分用于生產(chǎn)經(jīng)營，而非占為己有、揮霍或者用于違法犯罪活動(dòng)；三是從資金使用看，資金分配和使用存在明顯不合理、不負(fù)責(zé)任等情形。

二、對非傳統(tǒng)集資案件審查之考量因素

（一）非傳統(tǒng)集資案件審查理念

具有正常的經(jīng)營外觀、不直接非法占有，是非傳統(tǒng)集資詐騙案件主觀方面認(rèn)定的難點(diǎn)。難點(diǎn)的背后，是該類案件中犯罪行為與經(jīng)營過程中的合理市場風(fēng)險(xiǎn)的界限。處理此類案件所應(yīng)秉持的理念，與司法對金融行為介入的尺度、對各方利益平衡的取向直接相關(guān)。對此，本參考案例的裁判要旨亦強(qiáng)調(diào)要“注意把握保護(hù)投資者利益與承認(rèn)合理投資風(fēng)險(xiǎn)之間的平衡”“堅(jiān)持具體問題具體分析和主客觀相統(tǒng)一原則”。具體而言，認(rèn)定此類案件的行為人是否具有非法占有目的，應(yīng)當(dāng)區(qū)別于傳統(tǒng)的集資詐騙案件，透過表象審查行為的實(shí)質(zhì)，切實(shí)維護(hù)金融秩序和投資人利益，同時(shí)也應(yīng)尊重市場規(guī)律，充分考慮合理的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。

一方面，要穩(wěn)定金融秩序，最大限度保護(hù)投資者利益。金融是國民經(jīng)濟(jì)的“血液循環(huán)系統(tǒng)”，也是市場資源配置關(guān)系的主要形式和國家宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控的重要手段。金融的安全、有序、高效、穩(wěn)健運(yùn)行，至關(guān)重要。每一件金融案件背后都蘊(yùn)藏著一批投資者的實(shí)際利益。保護(hù)投資者合法權(quán)益、最大限度減少投資人的實(shí)際損失，是辦理金融案件特別是非法集資案件的重要任務(wù)。隨著犯罪類型的多樣、犯罪手段的翻新，違法犯罪行為的隱蔽性、迷惑性不斷增強(qiáng)。犯罪分子通過各種媒介、借由各類名義公開宣傳，以投資、入股等不同方式募集資金，本質(zhì)都是不具有募集資金資質(zhì)的主體違反國家規(guī)定公開募集資金的行為，不僅動(dòng)搖了國家的金融秩序，也侵害了投資人的利益。雖然從行為外觀看，該類行為并非表現(xiàn)為攜款潛逃、肆意揮霍等較為明顯的占為己有行為，而是將大部分資金用于生產(chǎn)經(jīng)營，但通過審查資金使用具體情況可以發(fā)現(xiàn)，行為人的行為存在資金使用成本過高、根本不具有還本付息可能性或?qū)Y金使用的決策極度不負(fù)責(zé)任等情形，嚴(yán)重背離一般人對資金使用應(yīng)有的審慎態(tài)度，并最終侵害投資者的利益。因此，在犯罪手段不斷翻新的當(dāng)下，對集資詐騙犯罪的審查不應(yīng)局限于行為的表征，而應(yīng)以維護(hù)金融秩序?yàn)殄^點(diǎn)，穿透事物表象，查明行為本質(zhì)。

另一方面，要肯定合理風(fēng)險(xiǎn)，尊重市場經(jīng)營規(guī)律。《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（法〔2001〕8號）提出：“……認(rèn)定是否具有非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析……”無論是公司經(jīng)營還是市場投資都具有一定的風(fēng)險(xiǎn)，這符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律。在具體案件中，認(rèn)定是否具有非法占有目的，也應(yīng)充分尊重市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪。依據(jù)現(xiàn)有的金融管理法規(guī)，準(zhǔn)確判斷各類金融活動(dòng)、金融業(yè)態(tài)的法律性質(zhì)，應(yīng)依法審查資金使用的合理性。如果募集資金被用于正常的投資項(xiàng)目，且該投資項(xiàng)目所得利潤會(huì)成為行為人支付集資參與人本息的資金來源或者固定資產(chǎn)，即使投資失敗，也屬于正常投資風(fēng)險(xiǎn)的范圍，不應(yīng)認(rèn)定為具有非法占有目的。但若募集資金用于風(fēng)險(xiǎn)性極高的項(xiàng)目，難以推定被害人有同意的意思，則屬于具有非法占有目的。

（二）非傳統(tǒng)集資案件違法阻卻因素考量

刑法理論和實(shí)踐普遍認(rèn)為，常見的違法阻卻事由主要包括法令行為、不可抗力、被害人同意等。對于集資犯罪的認(rèn)定，同樣應(yīng)當(dāng)考量是否存在上述違法阻卻事由。

其一，法令行為是指行為人實(shí)施了基于法律、法規(guī)等規(guī)范性文件規(guī)定的行為。如為貫徹落實(shí)中央金融改革政策，經(jīng)地方政府批準(zhǔn)，我國多地成立“民間資金借貸登記服務(wù)中心有限公司”專門從事借貸業(yè)務(wù)。雖然上述集資行為形式上符合構(gòu)成要件，但由于其集資行為是基于金融政策性理由而實(shí)施的，故可以阻卻行為的違法性。判斷是否屬于“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)”，主要法律依據(jù)是《中華人民共和國商業(yè)銀行法》《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》等現(xiàn)行有效的金融管理法律規(guī)定。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，未依法取得許可的非金融機(jī)構(gòu)不得公開向社會(huì)吸收資金。本案被告人委托中介公司公開向社會(huì)宣傳，以入股方式吸引不特定公眾進(jìn)行投資，且不具有違法阻卻事由，符合公開吸收公眾資金的行為特征。

其二，不可抗力是指行為人雖實(shí)施了集資詐騙行為，但集資款的不能返還并非行為人的行為所致，而是由于不可抵抗的原因，如政策變化等客觀因素導(dǎo)致的，同樣阻卻行為的違法性。對不可抗力的免責(zé)，是尊重市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律和自然經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的體現(xiàn)。但在本案中，被告人不僅擅自將募集的資金用于更高風(fēng)險(xiǎn)的馬鈴薯項(xiàng)目，而且后續(xù)采取不合理的分配比例，進(jìn)一步提高了資金的使用風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)的提高是被告人的人為原因?qū)е碌摹?/p>

其三，被害人同意。金融交易的本質(zhì)是資金的營利性，被告人與投資人所達(dá)成的協(xié)議明顯具有保本付息的承諾。投資人投資的目的是在安全使用資金的前提下實(shí)現(xiàn)利益最大化，并不希望被告人投資風(fēng)險(xiǎn)過高的項(xiàng)目。本案中，被告人以經(jīng)營穩(wěn)定的茶油項(xiàng)目為名義融資，但卻實(shí)際用于未做好詳備規(guī)劃、缺乏可能性、倉促上馬且經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)較高的馬鈴薯項(xiàng)目,并未征得投資人同意。并且，從事后資金用途看，大部分資金都用于支付融資中介費(fèi)用、償還欠款等，也難以推定投資者會(huì)同意被告人對資金的高風(fēng)險(xiǎn)使用。

三、非傳統(tǒng)集資案件中主觀方面的認(rèn)定規(guī)則

（一）非法占有目的的本質(zhì)

盡管非傳統(tǒng)集資類案件的表現(xiàn)形式發(fā)生較大變化，但在認(rèn)定其主觀方面時(shí)，仍然必須抓住非法占有目的最本質(zhì)、最核心的特征，即“排除意思+利用意思”?！芭懦馑肌笔侵赣谰眯曰蛘叱掷m(xù)性地排除被害人對其財(cái)物的占有和利用，包括排除被害人對其財(cái)物本身及其財(cái)物價(jià)值的占有、利用?！袄靡馑肌笔侵感袨槿藢Ψ缸镄袨樗赶虻呢?cái)物本身進(jìn)行利用、處分的意思，但不限于對財(cái)物的經(jīng)濟(jì)用途和本身用途的利用、處分。

在傳統(tǒng)的集資詐騙案件中，未按照約定將募集的資金用于生產(chǎn)經(jīng)營，而是占為己有或者用于違法犯罪等活動(dòng)，排除了投資人對資金占有和利用的可能性，因而被評價(jià)為非法占有。在非傳統(tǒng)集資詐騙案件中，行為人將募集的資金用于生產(chǎn)經(jīng)營，單從行為外觀看似乎并不具備“排除+利用”的意思，但金融詐騙的對象承載著特定的金融屬性，故對其“排除+利用”意思的認(rèn)定，應(yīng)綜合經(jīng)營行為的全過程，判斷資金有無返還可能性，是否排除權(quán)利人使用。具體而言，應(yīng)當(dāng)考察如下三個(gè)方面：一是行為時(shí)的主客觀情況。一方面，應(yīng)關(guān)注行為人在募集資金時(shí)的經(jīng)濟(jì)能力能否負(fù)擔(dān)其金融行為。若行為人在募集資金初期即不具有相應(yīng)的償還能力，即便實(shí)際用于生產(chǎn)經(jīng)營，行為人對是否造成損失也是持“賭”的心態(tài)，后期確實(shí)又出現(xiàn)無法歸還等情形，可推定其具有“排除+利用”意思。另一方面，應(yīng)關(guān)注是否具有返還的主觀意愿和可能。如募集資金時(shí)是否具有相應(yīng)的還款計(jì)劃，或根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營狀況判斷還款是否有實(shí)現(xiàn)的可能性。二是經(jīng)營中對財(cái)物的使用情況。如是否按照約定的用途合理使用資金。行為人雖將資金用于生產(chǎn)經(jīng)營，但并非事先約定的項(xiàng)目，而是用于風(fēng)險(xiǎn)明顯更高的項(xiàng)目。這種以欺騙方式取得財(cái)物，并將財(cái)物用于更高風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目的行為，是對他人資金管理極不負(fù)責(zé)任的體現(xiàn)，亦可推定具有非法占有的目的。再如，對資金的分配是否符合經(jīng)營常理。為募集資金向中介機(jī)構(gòu)支付高比例的費(fèi)用，完全不考慮項(xiàng)目收益率能否覆蓋成本，顯然不符合正常市場主體的經(jīng)營思維。三是結(jié)果上是否存在損失。非法占有目的的認(rèn)定，系根據(jù)客觀行為推定所得。為避免推定的絕對化，還必須以實(shí)際損失結(jié)果的發(fā)生為必要前提。如果損害結(jié)果得以避免，或者損失結(jié)果與前述行為缺乏可歸責(zé)的因果關(guān)系，則無法體現(xiàn)行為人的“排除+利用”意思。

（二）非傳統(tǒng)集資案件中非法占有目的的認(rèn)定規(guī)則

非傳統(tǒng)集資行為本質(zhì)上仍是集資詐騙行為，應(yīng)遵循一般集資案件考量因素。但是，鑒于非傳統(tǒng)集資案件具有一定的市場屬性，故在認(rèn)定主觀方面應(yīng)綜合考量相關(guān)要素。對此，本參考案例的裁判要旨強(qiáng)調(diào)“注重從融資項(xiàng)目的真實(shí)性、用途去向、歸還能力等方面綜合認(rèn)定非法占有目的”。

其一，審查融資項(xiàng)目的真實(shí)性。該類案件中，融資項(xiàng)目多是真實(shí)存在的，只是在對外宣傳時(shí)存在夸大或一定程度的欺騙。夸張宣傳是經(jīng)營過程中的常見行為，法律對于民事關(guān)系中一般性質(zhì)的夸大宣傳也持容忍態(tài)度，只對構(gòu)成虛假的宣傳予以否定。具有謙抑屬性的刑法更應(yīng)保持克制，不因存在夸大、欺騙而一律推定具有非法占有的目的。只有當(dāng)夸大、欺騙的程度達(dá)到刑法中“虛假”的標(biāo)準(zhǔn)，或者足以使投資人作出完全相反決定的程度時(shí)，才可以認(rèn)定具有非法占有的目的。本案中，被告人以茶油產(chǎn)能擴(kuò)大為宣傳點(diǎn)，聲稱公司即將掛牌“新三板”對外募集資金，雖然存在一定的夸大，但茶油項(xiàng)目確是真實(shí)存在的，不能僅憑此就推定具有非法占有目的。但是，行為人將募集的資金實(shí)際用于馬鈴薯項(xiàng)目的投資開發(fā)，則明顯有違融資內(nèi)容的真實(shí)性。

其二，審查融資資金用途。實(shí)踐中通常存在幾種情形：一種是大部分資金確實(shí)用于該項(xiàng)目。此時(shí)需要穿透行為的表象，具體審查資金使用方式是否合理，是否對資金使用存在極度不負(fù)責(zé)任的情形。例如，本案中實(shí)際用于廠房擴(kuò)建、設(shè)備更新的資金僅占10%，卻一次性支付了30%中介服務(wù)費(fèi)，其余資金也多數(shù)用來歸還項(xiàng)目欠款，資金去向雖確屬與經(jīng)營相關(guān)，但資金使用成本過高，分配極不合理，不符合正常經(jīng)營主體對資金分配使用合理范圍，屬于極度不負(fù)責(zé)地使用募集的資金。另一種是以A項(xiàng)目對外募集資金，但實(shí)際用于B項(xiàng)目。這種情形下，不能因?yàn)轫?xiàng)目不一致而直接認(rèn)定行為人具有非法占有目的，而應(yīng)結(jié)合B項(xiàng)目的實(shí)際情況，引入“推定被害人同意”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行綜合認(rèn)定。本案中，被告人以涉案公司生產(chǎn)經(jīng)營較好、運(yùn)營較為成熟的茶油項(xiàng)目對外宣傳募集資金，而實(shí)際卻用于缺乏詳備規(guī)劃、合理論證的馬鈴薯項(xiàng)目，并在新項(xiàng)目后續(xù)資金沒有落實(shí)的情況下盲目啟動(dòng)投入。在未來盈利能力未知的情況下，實(shí)際投入的項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)等級明顯較高，站在一般人角度，很難推定投資人同意資金挪作他用。

其三，審查有無歸還能力。一是審查項(xiàng)目盈利能力。應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目前期投資金額、投資收益率以及回報(bào)周期，綜合判斷是否能夠兌現(xiàn)約定的投資回報(bào)。二是審查是否有其他資金以備歸還欠款。實(shí)踐中多存在借新還舊情況。在常見的集資詐騙案件中，一般將借新還舊認(rèn)定為非法占有的表現(xiàn)形式之一。但在非典型集資案件中，應(yīng)綜合當(dāng)時(shí)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營現(xiàn)狀以及資金回饋情況綜合判斷。若企業(yè)因資金鏈斷裂，暫時(shí)出現(xiàn)資金周轉(zhuǎn)困難，要求經(jīng)營者在虧損的情況下不作任何努力并不合理。選擇通過引資改善經(jīng)濟(jì)狀況，或借新還舊以保證繼續(xù)經(jīng)營，符合一般經(jīng)營者的慣常思維。實(shí)踐中，因及時(shí)注入資金而扭虧為盈的成功例子也屬常見。該種情形下，出于保護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序、鼓勵(lì)企業(yè)發(fā)展考慮，應(yīng)謹(jǐn)慎認(rèn)定非法占有目的。但若企業(yè)狀況已嚴(yán)重惡化，經(jīng)營難以維持，明顯無力清償債務(wù)時(shí)，借新還舊則屬于“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”，應(yīng)認(rèn)定為非法占有目的。本案中，由于原先集資宣傳的茶油生產(chǎn)項(xiàng)目已停止經(jīng)營，不產(chǎn)生經(jīng)營收入；馬鈴薯項(xiàng)目又未實(shí)際經(jīng)營，不具有盈利能力；公司也無其他經(jīng)營收入，根本沒有其他資金以備歸還欠款。即使公司轉(zhuǎn)產(chǎn)成功，根據(jù)馬鈴薯項(xiàng)目建議書，該項(xiàng)目建設(shè)投資回收期為6.31年，也根本無法兌現(xiàn)被告人在三年內(nèi)還本付息的承諾，顯系缺乏歸還能力，由此造成資金無法歸還的后果，應(yīng)認(rèn)定被告人具有非法占有的目的。

融資問題一直是困擾民營企業(yè)發(fā)展的難題。在支持民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)，也要警惕民間融資異化為非法集資類犯罪。本參考案例旨在警示資金使用方應(yīng)當(dāng)遵循法律規(guī)定和合同約定，盡到資金合理使用的義務(wù)，不得隨意變更用途使得募集資金陷入高危風(fēng)險(xiǎn)之中；同時(shí)，引導(dǎo)廣大投資者謹(jǐn)慎投資，嚴(yán)防非法集資陷阱，共同營造安定有序的金融秩序。

本文作者

王海瑛

上海市浦東新區(qū)人民法院執(zhí)行局副處長、四級高級法官

羅曉楠

上海市浦東新區(qū)人民法院審判監(jiān)督庭二級法官助理

來源丨“人民司法雜志社”微信公眾號

線索提供丨審判監(jiān)督庭、刑庭、執(zhí)行局

本文作者丨王海瑛、羅曉楠

視頻制作丨董雪皓

責(zé)任編輯丨陳衛(wèi)鋒

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