李明真：窩藏、包庇罪中“明知是犯罪的人”及“窩藏、包庇行為”的認定審查

本文作者：李明真

窩藏、包庇罪是個相對小眾的罪名，但在司法實務(wù)中，因多種原因，此罪名仍屢見不鮮。近日，筆者根據(jù)自身辦理的包庇罪案件所整理的材料，及對此罪名思考，重點就如何認定“明知是犯罪的人”，以及“如何認定窩藏、包庇”行為做如下分析，以期與各位同行探討。

一、如何認定“明知是犯罪的人”？

窩藏、包庇罪主觀上必須是出于故意，即明知是犯罪的人而實施窩藏、包庇行為。明知，是行為人主觀知道或者應(yīng)當知道自己窩藏、包庇的是犯罪的人。在司法實務(wù)中，要具體結(jié)合行為人的社會閱歷、認知情況、過往經(jīng)歷；行為人與被包庇人的聯(lián)系情況、社會關(guān)系、交往密度；行為人與被包庇人的供述；在案其他證據(jù)等綜合認定。

而根據(jù)檢察日報相關(guān)觀點，對于包庇罪中是否屬于“犯罪的人”的判斷，不能拘泥于有無進入刑事立案程序、是否已被作為犯罪嫌疑人進行偵查，而要實質(zhì)性審查行為人是否實施了犯罪行為。實質(zhì)性審查是否屬于“犯罪的人”應(yīng)以行為人或社會一般人的生活經(jīng)驗來判斷，只要行為人對被包庇的人涉嫌犯罪的事實具有概括性認知，認識到其可能受到法律追究，就應(yīng)當認定其主觀上明知是“犯罪的人”。根據(jù)最高人民法院最高人民檢察院《關(guān)于辦理窩藏、包庇刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2021〕16號）（以下簡稱《解釋》）第5條規(guī)定，包庇罪中“明知”的判斷，應(yīng)當根據(jù)案件的客觀事實，結(jié)合行為人的認知能力，接觸被包庇的犯罪人的情況，以及行為人和犯罪人的供述等主客觀因素進行認定。行為人雖然實施了提供隱藏處所、財物等行為，但現(xiàn)有證據(jù)不能證明行為人知道被包庇的人實施了犯罪行為的，不能認定“明知”。在實務(wù)中，若行為人只是受被包庇人委托來配合辦案機關(guān)做筆錄，將自己說成是被包庇人，但行為人供述表示不知道被包庇人任何犯罪行為細節(jié)，被包庇人也只是告知行為人將他說成自己，其他一概不知。此時，可以確定的是行為人主觀上是認識到被包庇人可能受到法律追究，若依照實質(zhì)審查的觀點，則只要認識到受到法律追究就應(yīng)當認定是“犯罪的人”。[1]

對此筆者有不同意見：因法律追究的概念絕對不等同于刑事犯罪，此時還要結(jié)合被追究的具體情況進一步做判斷。如果是刑事偵查手段，則按照一般人的理解就應(yīng)當知道可能涉嫌刑事犯罪，此時若行為人一味將自己說成被包庇人，意圖讓被包庇人逃脫顯而易見的刑事偵查，則很難否認主觀的明知性。若是其他行政、民事等法律追究，則筆者認為不符合社會一般人的生活經(jīng)驗來判斷的“犯罪的人”。

另外，需要注意的是，若行為人實施了幫助犯罪人逃避司法追究的行為，如提供隱藏處所、財物、虛假證明，或故意頂替犯罪人欺騙司法機關(guān)等，且現(xiàn)有證據(jù)能證明行為人知曉對方可能犯罪，可司法判例中會推定其“明知”。換言之，若行為人明知司法機關(guān)已經(jīng)對被包庇人展開調(diào)查，但為了讓被包庇人逃脫法律追究，故意頂替被包庇人欺騙司法機關(guān)，即使不知道被包庇人任何具體實施細節(jié)，也可以推定行為人主觀的“明知性”。

但這種推定是否突破了罪刑法定原則的要求？這也是在實務(wù)中爭議很大的問題。推定是基于經(jīng)驗法則和邏輯推理，從已知的基礎(chǔ)事實推斷未知的推定事實的證據(jù)規(guī)則。其目的是解決司法實踐中部分事實難以直接證明的問題，尤其在主觀心態(tài)（如故意、非法占有目的）等難以取證的情形中，推定可作為輔助認定事實的方法。但推定也要以法律明文規(guī)定為前提，其推定事實和基礎(chǔ)事實的關(guān)聯(lián)性已由立法確認，符合罪刑法定中“法無明文規(guī)定不為罪”的要求。例如，刑法及相關(guān)司法解釋對特定犯罪中“非法占有目的”、“明知”等要素的推定，是在法律框架內(nèi)對證明責任的合理分配。

故辯護人以及司法人員都要嚴格審查基礎(chǔ)事實的證明標準，確保推定事實與基礎(chǔ)事實之間具有高度蓋然性，避免以推定替代直接證據(jù)證明，防止因推定不當擴大處罰范圍。具體到在案證據(jù)，要看行為人是否目擊犯罪事實的發(fā)生、行為人本人的參與程度、行為人與被包庇人的日常溝通情況、溝通方式、關(guān)系緊密程度，或司法機關(guān)已明確告知對方涉嫌犯罪等情況綜合認定。

二、如何認定窩藏、包庇罪的客觀行為？

窩藏罪：表現(xiàn)為為犯罪人提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿。例如，將犯罪人藏匿家中、提供路費或指示逃跑路線等，側(cè)重于為犯罪人創(chuàng)造逃避司法追捕的條件。包庇罪：表現(xiàn)為向司法機關(guān)作假證明，或幫助隱匿、毀滅罪證，以掩蓋犯罪事實。例如，編造虛假證言、偽造證據(jù)或謊稱犯罪人不在場、故意頂包欺騙司法機關(guān)等，旨在干擾司法機關(guān)對犯罪的認定。注意，窩藏罪是直接針對犯罪人本人實施，通過提供實際幫助使其逃避追捕，這種幫助是物理上的庇護，幫助其脫離司法控制。包庇罪主要針對司法機關(guān)的偵查活動，通過虛假證明或干擾證據(jù)鏈，使犯罪人逃避法律制裁，更強調(diào)通過欺騙手段干擾司法程序。

對于行為的具體理解，我們結(jié)合刑事審判參考案例178號分析：謝某等強奸、奸淫幼女案：一審宣判后，被告人謝某以其有檢舉他人犯罪的重大立功表現(xiàn)，原判量刑過重為由，提出上訴，要求從輕處罰。被告人楊某以沒有包庇黃某的故意，只是知情不告，不構(gòu)成包庇罪為由，提出上訴。

江西省高級人民法院經(jīng)審理認為：原判認定事實清楚，證據(jù)確實、充分。上訴人謝某檢舉他人犯罪行為屬實，構(gòu)成立功，但不構(gòu)成重大立功。原判量刑適當，上訴人要求從輕處罰意見，不予采納。被告人楊某協(xié)助他人奸淫幼女1人，其行為已構(gòu)成奸淫幼女罪，系從犯，且其還具有刑法第六十五條第一款的情節(jié)，系累犯。楊某系黃某奸淫幼女的共犯，楊某在案發(fā)后包庇黃某，目的是為了掩蓋本人的罪行，其行為不構(gòu)成包庇罪。原審法院認定楊某的行為構(gòu)成包庇罪定罪不當。楊某上訴提出其不構(gòu)成包庇罪的意見，予以采納。

結(jié)合上述案例與法律規(guī)定，對于此罪名客觀行為的認定：

（一）首先看行為人與被包庇人是否成立共犯關(guān)系

共犯人之間相互窩藏、包庇的，因主觀目的是為了掩蓋本人或者他人罪行，應(yīng)以涉及的其他罪名定罪處罰，不得以本罪論處。但對共同犯罪以外的犯罪人實施窩藏、包庇行為的，若在案證據(jù)達到定罪量刑的標準，則以所犯共同犯罪和窩藏、包庇罪并罰。

（二）排除漫無邊際的幫助逃逸行為

在排除行為人與被包庇人成立共犯關(guān)系后，對于窩藏罪，還要審查行為人幫助犯罪的人逃逸的原因，這種“幫助其逃匿”應(yīng)限于直接使犯罪人的逃匿更為容易的行為，而不是漫無邊際的幫助行為。例如，受已經(jīng)逃匿于外地的犯罪人之托，向犯罪人妻子提供金錢，使犯罪人安心逃逸的，或者向犯罪人歸還欠款，使犯罪人得以潛逃的，不成立窩藏罪。[2]

另外，即使客觀上確實使得犯罪人逃逸更為容易，但行為人主觀不明知系犯罪的人，如犯罪嫌疑人甲要偷越國邊境，此時行為人不知甲要偷越，只是以為出遠門，將之前欠甲的10萬元償還給甲，則筆者認為不能認定為窩藏行為。

（三）客觀幫助行為的認定仍然要結(jié)合行為人主觀明知的判斷

此處仍然結(jié)合行為人主觀明知、已有基礎(chǔ)事實的證據(jù)審查等方面，而對于犯罪人的近親屬對犯罪人實施的窩藏、包庇行為，是否應(yīng)受刑事處罰？有觀點認為，由于近親屬缺乏期待可能性，不得以本罪論處。但實務(wù)中，仍然不乏親屬被認定為包庇罪的案例，而對此，即使認定行為人犯罪成立，也因其犯罪動機主要是出于親情，而不是妨礙司法秩序，總體上可予從寬。

結(jié)語

此罪名上述兩點的審查，還要結(jié)合行為人的動機、目的、起因、時間、地點、實施的過程、產(chǎn)生的后果等方面綜合認定。在此也要給讀者以警醒，遇到事情不要逃避與害怕，借助專業(yè)的律師力量而非假以他人，既是對自己負責，也是對親人、朋友負責。

附：（上下滑動瀏覽）

一、刑法及司法解釋

（一）《刑法》

第三百一十條【窩藏、包庇罪】明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。

犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處。

（二）最高人民法院最高人民檢察院《關(guān)于辦理窩藏、包庇刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2021〕16號）（2020年3月2日最高人民法院審判委員會第1794次會議、2020年12月28日最高人民檢察院第十三屆檢察委員會第五十八次會議通過，自2021年8月11日起施行）

為依法懲治窩藏、包庇犯罪，根據(jù)《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合司法工作實際，現(xiàn)就辦理窩藏、包庇刑事案件適用法律的若干問題解釋如下：

第一條明知是犯罪的人，為幫助其逃匿，實施下列行為之一的，應(yīng)當依照刑法第三百一十條第一款的規(guī)定，以窩藏罪定罪處罰：（一）為犯罪的人提供房屋或者其他可以用于隱藏的處所的；（二）為犯罪的人提供車輛、船只、航空器等交通工具，或者提供手機等通訊工具的；（三）為犯罪的人提供金錢的；（四）其他為犯罪的人提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿的情形。

保證人在犯罪的人取保候?qū)徠陂g，協(xié)助其逃匿，或者明知犯罪的人的藏匿地點、聯(lián)系方式，但拒絕向司法機關(guān)提供的，應(yīng)當依照刑法第三百一十條第一款的規(guī)定，對保證人以窩藏罪定罪處罰。

雖然為犯罪的人提供隱藏處所、財物，但不是出于幫助犯罪的人逃匿的目的，不以窩藏罪定罪處罰；對未履行法定報告義務(wù)的行為人，依法移送有關(guān)主管機關(guān)給予行政處罰。

第二條明知是犯罪的人，為幫助其逃避刑事追究，或者幫助其獲得從寬處罰，實施下列行為之一的，應(yīng)當依照刑法第三百一十條第一款的規(guī)定，以包庇罪定罪處罰：（一）故意頂替犯罪的人欺騙司法機關(guān)的；（二）故意向司法機關(guān)作虛假陳述或者提供虛假證明，以證明犯罪的人沒有實施犯罪行為，或者犯罪的人所實施行為不構(gòu)成犯罪的；（三）故意向司法機關(guān)提供虛假證明，以證明犯罪的人具有法定從輕、減輕、免除處罰情節(jié)的；（四）其他作假證明包庇的行為。

第三條明知他人有間諜犯罪或者恐怖主義、極端主義犯罪行為，在司法機關(guān)向其調(diào)查有關(guān)情況、收集有關(guān)證據(jù)時，拒絕提供，情節(jié)嚴重的，依照刑法第三百一十一條的規(guī)定，以拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪定罪處罰；作假證明包庇的，依照刑法第三百一十條的規(guī)定，以包庇罪從重處罰。

第四條窩藏、包庇犯罪的人，具有下列情形之一的，應(yīng)當認定為刑法第三百一十條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：（一）被窩藏、包庇的人可能被判處無期徒刑以上刑罰的；（二）被窩藏、包庇的人犯危害國家安全犯罪、恐怖主義或者極端主義犯罪，或者系黑社會性質(zhì)組織犯罪的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，且可能被判處十年有期徒刑以上刑罰的；（三）被窩藏、包庇的人系犯罪集團的首要分子，且可能被判處十年有期徒刑以上刑罰的；（四）被窩藏、包庇的人在被窩藏、包庇期間再次實施故意犯罪，且新罪可能被判處五年有期徒刑以上刑罰的；（五）多次窩藏、包庇犯罪的人，或者窩藏、包庇多名犯罪的人的；（六）其他情節(jié)嚴重的情形。

前款所稱“可能被判處”刑罰，是指根據(jù)被窩藏、包庇的人所犯罪行，在不考慮自首、立功、認罪認罰等從寬處罰情節(jié)時應(yīng)當依法判處的刑罰。

第五條認定刑法第三百一十條第一款規(guī)定的“明知”，應(yīng)當根據(jù)案件的客觀事實，結(jié)合行為人的認知能力，接觸被窩藏、包庇的犯罪人的情況，以及行為人和犯罪人的供述等主、客觀因素進行認定。行為人將犯罪的人所犯之罪誤認為其他犯罪的，不影響刑法第三百一十條第一款規(guī)定的“明知”的認定。行為人雖然實施了提供隱藏處所、財物等行為，但現(xiàn)有證據(jù)不能證明行為人知道犯罪的人實施了犯罪行為的，不能認定為刑法第三百一十條第一款規(guī)定的“明知”。

第六條認定窩藏、包庇罪，以被窩藏、包庇的人的行為構(gòu)成犯罪為前提。被窩藏、包庇的人實施的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，但尚未到案、尚未依法裁判或者因不具有刑事責任能力依法未予追究刑事責任的，不影響窩藏、包庇罪的認定。但是，被窩藏、包庇的人歸案后被宣告無罪的，應(yīng)當依照法定程序宣告窩藏、包庇行為人無罪。

第七條為幫助同一個犯罪的人逃避刑事處罰，實施窩藏、包庇行為，又實施洗錢行為，或者掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益行為，或者幫助毀滅證據(jù)行為，或者偽證行為的，依照處罰較重的犯罪定罪，并從重處罰，不實行數(shù)罪并罰。

第八條共同犯罪人之間互相實施的窩藏、包庇行為，不以窩藏、包庇罪定罪處罰，但對共同犯罪以外的犯罪人實施窩藏、包庇行為的，以所犯共同犯罪和窩藏、包庇罪并罰。

第九條 本解釋自2021年8月11日起施行。

注釋：

[1] 參見湯晶萍 雍趙慧：《判斷“犯罪的人”應(yīng)遵循實質(zhì)性審查》，《檢察日報》2024年5月18日第3版。

[2] 參見［日］山口厚：《刑法各論》，有斐閣2010年第2版，第579頁。