傍晚，李洋（化名）和朋友裴坤（化名）下班回家，見到一個(gè)陌生男人，渾身酒氣，對(duì)著李洋母親罵罵咧咧。

李洋上前勸阻，陌生男人轉(zhuǎn)身不停辱罵李洋。李洋、裴坤年輕氣盛，馬上回?fù)?。雙方由口角升級(jí)為肢體沖突。

陌生男人仰面倒地，被送往醫(yī)院搶救，昏迷一個(gè)月才醒來。傷情鑒定為重傷二級(jí)。

這個(gè)陌生男人，蕭夏民（化名），是李洋母親的前夫，和李洋沒有血緣關(guān)系，李洋從未見過。陌生男人和李洋母親已經(jīng)三十年沒聯(lián)系，不知為何突然到來，引發(fā)一場案件。

李洋和裴坤涉嫌故意傷害罪，被公安機(jī)關(guān)刑事拘留。

我和同事韓律師接受李洋母親委托，為李洋辯護(hù)。

自動(dòng)投案，爭取認(rèn)定自首

我和韓律師去看守所會(huì)見李洋，通過一問一答，挖掘辯護(hù)點(diǎn)。

我問：你是怎么到案的？

李洋答：周邊人已經(jīng)打110了。這時(shí)候，一個(gè)穿連衣裙的中年婦女就推我到旁邊說，這事情讓你媽處理。我說，我打了人，我不能走。然后120和110都來了。

我告訴李洋，案發(fā)后，明知他人報(bào)警，仍在現(xiàn)場等待警方前來處理，屬于自動(dòng)投案。投案后如實(shí)供述，系自首。因此，如何到案要記錄在案，方便認(rèn)定為自首。

我接著詳細(xì)詢問事情的前因后果和過程。

我問：是誰先動(dòng)手的？

李洋答：對(duì)方那個(gè)男的先罵我，還朝我右胸打了一拳，然后我和裴坤也打他了。我打人是不對(duì)，但是當(dāng)時(shí)我真的忍不了，對(duì)方罵得太難聽了。

會(huì)見過后，我們跟著李洋母親，去醫(yī)院探望傷者蕭夏民。

此后，我們和公安機(jī)關(guān)溝通李洋系自首，愿意支付醫(yī)療費(fèi)，賠償被害人，被害人有重大過錯(cuò)，申請(qǐng)對(duì)李洋取保候?qū)?。但公安機(jī)關(guān)考慮被害人仍在昏迷，不同意取保候?qū)彙?/p>

傷情為重傷二級(jí)，申請(qǐng)重新鑒定

根據(jù)《刑法》規(guī)定，故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

我們重點(diǎn)關(guān)注傷情鑒定書，發(fā)現(xiàn)問題重重，遂提交《重新鑒定申請(qǐng)書》。

某市公安局物證鑒定所鑒定意見為，蕭夏民身體所受損傷程度目前已達(dá)重傷二級(jí)。辯護(hù)人認(rèn)為該傷情鑒定書程序違法違規(guī)，鑒定意見與事實(shí)不符，應(yīng)當(dāng)重新鑒定，理由如下：

一、被害人在傷情尚未穩(wěn)定的情況下鑒定為重傷二級(jí)，程序違規(guī)，結(jié)論或與事實(shí)不符。

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，以原發(fā)性損傷為主要鑒定依據(jù)的，傷后即可進(jìn)行鑒定；以損傷所致的并發(fā)癥為主要鑒定依據(jù)的，在傷情穩(wěn)定后進(jìn)行鑒定。以容貌損害或者組織器官功能障礙為主要鑒定依據(jù)的，在損傷90日后進(jìn)行鑒定；在特殊情況下可以根據(jù)原發(fā)性損傷及其并發(fā)癥出具鑒定意見，但須對(duì)有可能出現(xiàn)的后遺癥加以說明，必要時(shí)應(yīng)進(jìn)行復(fù)檢并予以補(bǔ)充鑒定。疑難、復(fù)雜的損傷，在臨床治療終結(jié)或者傷情穩(wěn)定后進(jìn)行鑒定。

根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理傷害案件規(guī)定》第十八條，對(duì)影響組織、器官功能或者傷情復(fù)雜，一時(shí)難以進(jìn)行鑒定的，待傷情穩(wěn)定后及時(shí)提出鑒定意見，并出具鑒定文書。

醫(yī)生診斷蕭夏民為重型顱腦損傷、右額顳部硬膜下出血、右額顳葉腦挫裂傷、腦氙，屬于疑難、復(fù)雜的損傷，應(yīng)當(dāng)在臨床治療終結(jié)或者傷情穩(wěn)定后進(jìn)行鑒定，或者在損傷90日后進(jìn)行鑒定。某市公安局物證鑒定所在案發(fā)后9日，在傷情尚未穩(wěn)定的情況下，即出具鑒定書，違反相關(guān)規(guī)定，結(jié)論或與事實(shí)不符。

二、被害人不再昏迷，已能自主行動(dòng)，正在積極康復(fù)，應(yīng)重新鑒定傷情。

三、該鑒定書亦表示，因傷后時(shí)間短，需繼續(xù)治療、休養(yǎng)，待臨床治療終結(jié)后再行檢驗(yàn)鑒定。

認(rèn)定自首、從犯、被害人有過錯(cuò)

案件移送檢察院，我們和檢察官溝通，遞交法律意見書，認(rèn)為李洋系自首，系從犯，賠償被害人，被害人有過錯(cuò)。辦案檢察官采納我們的意見。

一、李洋系自首，且積極賠償被害人。

李洋在案發(fā)后，明知其母親及多名現(xiàn)場目擊者撥打110或120，仍在現(xiàn)場等待警方前來處理，屬于自動(dòng)投案。

歸案后，李洋雖在第一次訊問時(shí)出于朋友義氣，未交代裴坤參與打架事宜。但李洋很快認(rèn)識(shí)到不僅要供述自身行為，還應(yīng)當(dāng)供述同案犯行為，在第二次訊問時(shí)主動(dòng)交代裴坤參與打架，其仍屬于如實(shí)供述。因此李洋系自首，可以從輕或減輕處罰。

李洋已反省自身行為，讓家人積極籌措醫(yī)療費(fèi)，賠償被害人。其父母多方借款，已代為支付醫(yī)療費(fèi)十四萬余元。

二、李洋系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。

監(jiān)控視頻、行車記錄儀和證人證言以及裴坤、李洋供述顯示，李洋、裴坤和被害人蕭夏民發(fā)生揪打行為，被害人倒地的關(guān)鍵一腳是裴坤踢的。李洋對(duì)蕭夏民面部搗了幾拳，身體踢了幾腳。裴坤對(duì)蕭夏民拳打腳踢，后裴坤一個(gè)鞭腿踢到蕭夏民右側(cè)腮幫子，致其仰面倒地、后腦著地。裴坤在共同犯罪中起主要作用，李洋起次要作用，李洋系從犯。

三、李洋系主觀惡性較小的初犯。

據(jù)李洋陳述，其和被害人并無積怨，被害人的“無賴行為”，讓他臨時(shí)產(chǎn)生“打他幾下”的想法。且李洋未使用工具擊打被害人。李洋有輕傷害的故意，而無重傷害的故意，系主觀惡性較小的初犯。

四、被害人有重大過錯(cuò)，激化矛盾致發(fā)生故意傷害案。

被害人已和李洋母親離婚三十年，卻在醉酒后上門滋擾。李洋母親勸其酒醒后再來，被害人仍執(zhí)意不走，并開始叫罵。此后，李洋至少五次將其推出門外，希望控制事態(tài)發(fā)展。但被害人仍反復(fù)進(jìn)門，無端辱罵李洋及其母親，并抓住李洋的雙手，進(jìn)行威脅。被害人還首先動(dòng)手，拳打李洋右胸，李洋隨后反擊。因此，被害人有重大過錯(cuò)，激化矛盾致發(fā)生故意傷害案。

兩次開庭，激辯傷情鑒定書

開庭前后，我們和被害人家屬多次溝通刑事諒解書事宜，但被害人家屬和李洋家人分歧較大，后被害人一方?jīng)]有出具諒解書。

開庭前，我們和檢察官達(dá)成多項(xiàng)共識(shí)，但關(guān)于傷情鑒定書問題，一直沒有解決。

開庭時(shí)，我重點(diǎn)提出，第一份傷情鑒定書程序違法違規(guī)，鑒定意見與事實(shí)不符，辯護(hù)人提出重新鑒定申請(qǐng)。后某市公安局物證鑒定所出具第二份傷情鑒定書，鑒定意見為重傷二級(jí)。重新作出的第二份傷情鑒定書仍然程序違規(guī)，與事實(shí)不符，不能作為定案根據(jù)，理由如下：

1、《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百四十五條規(guī)定，重新鑒定，應(yīng)當(dāng)另行指派或者聘請(qǐng)鑒定人。本案中，第一份傷情鑒定書和第二份傷情鑒定書的鑒定人，均包括主檢法醫(yī)師劉某。顯然，這與上述規(guī)定相悖。

2、鑒定機(jī)構(gòu)與鑒定人員是否有合法的資質(zhì)證書存疑。鑒定書后面沒有附上鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員的資質(zhì)證書，無法確認(rèn)資質(zhì)證書是否齊備，無法確認(rèn)資質(zhì)證書是否由省級(jí)以上司法行政部門頒發(fā)，無法確認(rèn)資質(zhì)證書是否在有效期內(nèi)、是否經(jīng)過年檢，無法確認(rèn)鑒定事項(xiàng)是否屬于鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人員的準(zhǔn)許鑒定范圍內(nèi)。

3、被害人蕭夏民傷情與李洋、裴坤行為的因果關(guān)系存疑。李洋在被害人蕭夏民不斷辱罵其本人及母親的情況下，在被害人先動(dòng)手的情況下，被激怒進(jìn)而拳打被害人。李洋的朋友裴坤參與打架。被害人摔倒在地，坐起來吐痰。當(dāng)晚，時(shí)隔五個(gè)小時(shí)，被害人才陷入昏迷。李洋、裴坤行為與被害人蕭夏民傷情的因果關(guān)系存疑。

當(dāng)晚，被害人蕭夏民被送往市中醫(yī)院。中醫(yī)院擬在全麻下進(jìn)行手術(shù)治療，但被害人家屬要求轉(zhuǎn)到市第一人民醫(yī)院治療。中醫(yī)院醫(yī)生匯報(bào)上級(jí)后，簽字同意轉(zhuǎn)院，并告知轉(zhuǎn)院過程中被害人有心跳停止的可能。被害人因家屬行為，可能耽擱一段治療時(shí)間，造成一定影響。

綜上，辯護(hù)人認(rèn)為被害人是否構(gòu)成重傷二級(jí)存疑。

因?yàn)閭殍b定書的問題，法院又進(jìn)行第二次開庭，讓鑒定人出庭。

最終，法院判決，李洋犯故意傷害罪，判處有期徒刑兩年。李洋對(duì)結(jié)果能接受，比他預(yù)想的要好，沒有提起上訴。

2022-12-16

藍(lán)天彬律師：

法德東恒律師事務(wù)所全國刑事專業(yè)委員會(huì)主任、高級(jí)合伙人，江蘇省人大常委會(huì)法工委規(guī)范性文件備案審查咨詢專家，江蘇省律師協(xié)會(huì)維護(hù)律師執(zhí)業(yè)權(quán)利工作委員會(huì)委員，南京市律師協(xié)會(huì)刑事訴訟法律專業(yè)委員會(huì)秘書長，前政法記者，畢業(yè)于廈門大學(xué)，專注于刑事辯護(hù)，多起案件獲得無罪、不起訴、撤銷案件、終止偵查、宣告緩刑或二審改判等結(jié)果，著有《正義不倒：刑辯律師辦案手記》。

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