?按：本文選自哈耶克《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來 等譯，中國大百科全書出版社，2022年版，第196-200頁。

雖然那種認為法律是一刻意的人之意志產(chǎn)物的觀點，最早是在古希臘得到充分發(fā)展的，但是這種觀點對當時實際政治實踐的影響卻相當有限。有論者指出，對于處在民主制度巔峰狀態(tài)下的古雅典人來說，“只根據(jù)公民大會的一項律令去改變法律，在任何時候都是不合法的。提出這一律令的人應當對那項眾所周知的‘對非法行為的指控’負責；如果法院確認了這一點，那么該項律令就會被取消，而且還要在當年內(nèi)對他提起訴訟并處以重刑”。對基本的正當行為規(guī)則即“內(nèi)部規(guī)則”進行修正，只能通過一個極為復雜的程序而展開，而且這個程序的實施還有賴于一個經(jīng)由專門選舉而產(chǎn)生的機構(gòu)，即nomothetae。然而，我們在雅典民主制度中也發(fā)現(xiàn)了“享有主權(quán)”的人民所具有的不受約束的意志與法治傳統(tǒng)（the tradition of the rule of law）之間發(fā)生的最早沖突；亞里士多德之所以轉(zhuǎn)而反對雅典所實施的這種民主制度，甚至認為它無權(quán)被稱之為一種憲政，主要原因就是雅典公民大會常常拒絕接受法律的約束。正是在這一時期的討論中，我們發(fā)現(xiàn)了人們在界分法律與統(tǒng)治者特定意志方面所做出的最早的持之不懈的努力。

對所有西方法律都產(chǎn)生了極為深刻影響的羅馬法，就更不是刻意立法的產(chǎn)物了。就像所有其他早期的法律一樣，羅馬法也是在這樣一個時代形成的，當時，“法律和各種社會生活制度被認為一直存在著，而且也沒有人會追問它們的起源。那種認為法律可以由人創(chuàng)造出來的觀點，對于遠古時期的人來說是極為陌生的”。那種認為“所有的法律都必須以立法為基礎的觀點”，只不過是“后來較為先進時代的人們所具有的幼稚想法”。實際上，查士丁尼（Iustinianus I）最終完成的法律匯纂所賴以為基礎的古羅馬私法，幾乎完全是法律人（jurists）發(fā)現(xiàn)法律的產(chǎn)物，而且也只在很小程度上才是立法的產(chǎn)物。經(jīng)由一個與此后英國普通法的發(fā)展過程極為相似的過程，古羅馬私法這樣一個法律系統(tǒng)通過法律人對那些居于支配地位的正義觀念的闡釋而不是通過立法的方式漸漸發(fā)展起來了。

當然，古羅馬私法的這一發(fā)展過程與英國普通法的發(fā)展過程也存在區(qū)別，其主要區(qū)別就在于：在古羅馬私法的發(fā)展過程中，起決定性作用的是法律學者（the jurisconsults）所提供的意見，而不是法官所做的判決。只是在古羅馬私法發(fā)展過程的最后階段，即在拜占庭時期而非羅馬時期，而且是在古希臘思維方式的影響下。這一發(fā)展過程的成果才在查士丁尼皇帝領導下編纂成了法律匯編；但是頗為遺憾的是，查士丁尼的這項成就卻在日后被錯誤地視為是統(tǒng)治者所創(chuàng)造的并反映了統(tǒng)治者“意志”的法律的模式。

然而，在13世紀西歐重新發(fā)現(xiàn)亞里士多德《政治學》（Politics）一書并在 15 世紀接受査士丁尼法典以前，西歐諸國可以說又經(jīng)歷了另一個持續(xù)了將近一千年的階段；在這個階段中，法律再一次被視為是某種獨立于人之意志而被給定的東西，亦即某種有待發(fā)現(xiàn)而非創(chuàng)制的東西；也正是在這個近千年的歲月中，那種認為法律可以被刻意創(chuàng)造出來或刻意改變的觀點幾乎變成了一種瀆神觀念。就這個已為許多早期論者注意到的態(tài)度而言，弗里茨·克恩（Fritz Kern）給出了一個相當經(jīng)典的描述，而我們的最佳方法則是比較詳盡地征引他的主要結(jié)論：

一旦發(fā)生了一個沒有有效的法律可被援引的案件，法定者或判決者（doomsmen）就會帶著這樣一種信念去制定新的法律，即他們所制定的實是先行存在的善法——這種法律的確不是以明確的方式傳至他們的，而只是以一種默會的方式存在著。因此，他們并沒有創(chuàng)造法律，因為他們只是“發(fā)現(xiàn)”法律。法庭所做的任何一項特定判決，對于中世紀的人來說，無論如何都是與該社會的立法活動分不開的；然而在我們看來，這種判決只是從一項一般性的業(yè)已確立的法律規(guī)則那里做出的一個特定推論。無論是在法庭做出特定判決的情形中，還是在社會立法活動的情況中，人們只是發(fā)現(xiàn)了一種隱而不顯但是已然存在的法律，而不是創(chuàng)造出了一種全新的法律。在中世紀根本就不存在“首次適用一條法律規(guī)則”這種事情。法律是古已有之的；所謂新法律乃是一種語詞矛盾，因為新法律要么是從古老的法律中以明確的或默示的方式推導出來的，要么就是與古老的法律相沖突的——就此而言，此時的新法律便是不合法的。那個基本觀念一如既往、毫無改變：古老的法律是真正的法律，而真正的法律就是古老的法律。因此，從中世紀的觀點來看，制定新法律是根本不可能的，而且所有的立法與法律改革也只是對那些蒙遭違反的善的古老法律的恢復。

自13 世紀以降，主要是在歐洲大陸，人們有關(guān)立法的認識經(jīng)歷了一個緩慢且漸進的發(fā)展過程，而最終被確認為是一種統(tǒng)治者刻意且不受約束的意志行為。這一思想發(fā)展的歷史太長、也太繁復，因此我們不可能在這里對之詳加討論。對這個思想進程所做的詳盡研究業(yè)已表明，此一思想進程的展開與君主專制政體（absolute monarchy）的興起有著緊密的勾連，因為正是在那個時候形成了種種在此后支配民主訴求的觀念。與此一思想發(fā)展進程同時展開的，則是人們在實踐中不斷地把這種制定新正當行為規(guī)則的新型權(quán)力融入統(tǒng)治者一直行使的較為古老的權(quán)力——亦即他們組織和控制政府機器的權(quán)力——之中，直到把這兩種權(quán)力融為一體，變成一種難分難解的、最終被稱之為“立法”權(quán)的東西。

當時，對這個思想發(fā)展進程的主要抵制力量，來自于“自然法”（law of nature）的傳統(tǒng)。一如我們所知，西班牙晚期經(jīng)院哲學家把“自然的”這個術(shù)語當作一個專門術(shù)語，用以描述那些絕非“發(fā)明出來的”或絕非刻意設計出來的東西，而且，這些東西是在應對情勢之需要的過程中演化出來的。但是需要指出的是，即使是這個自然法傳統(tǒng)，也因人們在17 世紀時將“自然法”漸漸理解成“自然理性”之設計（design of“natural reason”）而失去了它原本具有的那種抵制力量。

惟一一個成功守成了中世紀的傳統(tǒng)并將現(xiàn)代法律下的自由（liberty under the law）觀念建立在中世紀所獲致的諸“自由權(quán)項”（liberties）之上的國家乃是英國。英國之所以能夠達致這項成就，在一定程度上是因為這樣一個事實，即英國在當時沒有全盤接受晚期羅馬法律以及與之相伴隨的視法律為某個統(tǒng)治者之創(chuàng)造物的觀念；但在更大程度上則可能是因為另一個事實，即英國普通法論者提出了一些極為重要的觀念，它們多少有些類似于自然法傳統(tǒng)的觀念，但又沒有用自然法學派所具有的那些極具誤導性的術(shù)語予以表達。然而，“在 16 世紀和 17 世紀初期，英國的政治結(jié)構(gòu)與歐洲大陸國家的政治結(jié)構(gòu)尚無根本區(qū)別，只是那時的英國人似乎還沒有肯定英國是否要像歐洲大陸國家那樣發(fā)展成一個高度集權(quán)的君主專制制度?！?strong>阻止英國在此后像歐洲大陸國家那樣發(fā)展的力量，就是那個根深蒂固的普通法傳統(tǒng)，因為英國人當時認為普通法并不是任何個人意志的產(chǎn)物，而毋寧是對一切權(quán)力（包括國王的權(quán)力）的一種限制——愛德華·科克就是為了捍衛(wèi)這一傳統(tǒng)而與詹姆士一世（James I）和弗朗西斯·培根展開斗爭的，而馬休·黑爾于 17 世紀末在反對托馬斯·霍布斯的過程中所精彩重述的也正是這個傳統(tǒng)。

因此，令18 世紀其他歐洲國家的人民羨慕不已的英國人所享有的那種自由，并不像英國人自己最先相信并在后來由孟德斯鳩告訴全世界的那樣，原本是立法機關(guān)與行政機關(guān)進行分權(quán)的產(chǎn)物，而毋寧是這樣一個事實的結(jié)果，即支配法院審判的法律是普通法，亦即一種獨立于任何個人意志、既約束獨立的法院又為這些法院所發(fā)展的法律；對于普通法，議會很少會加以干預，即使做出了干預其目的也主要是為了澄清某一法律律系統(tǒng)內(nèi)的疑點。人們甚至可以這樣認為，權(quán)力分立制度之所以在英國得到確立，并不是因為僅有“立法機關(guān)”立法，而恰恰是因為它不立法：這是因為在英國，法律是由那些獨立于指導和支配政府于的權(quán)力——亦即被錯誤地稱之為“立法機關(guān)”的法院決定的。