作者：何國銘律師 （專于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

前一段時間，我們辦理了一起假冒注冊商標罪案件，該案存在一個很值得關注的問題，即對商標權人已注冊，但未實際生產(chǎn)商品實物的，行為人生產(chǎn)銷售該項商品，是否構成假冒注冊商標罪？該案涉案金額甚大，公安機關認為銷售金額近千余萬，我們以無實際被假冒對象的銷售假冒注冊商標商品行為不宜入罪為由，多次與檢察人員溝通，最終說服辦案人員不予批捕?，F(xiàn)將核心觀點作些分享，盼望對同類案件的處理提供些幫助。

陳某某在亞馬遜經(jīng)營跨境電商業(yè)務，向美國銷售帶有奔馳、大眾、奧迪、寶馬等車企圖形商標的鑰匙扣及鑰匙套，但上述車企在我國所注冊的圖形商標中并未包含第六類（金屬制品中的鑰匙扣）以及第十八類（皮革和人造皮革中的鑰匙套）。換言之，陳某某所銷售的鑰匙扣及鑰匙包并未落入上述車企注冊商標的核定保護范圍。此外，上述車企并未生產(chǎn)銷售鑰匙扣與鑰匙套，即市場上無所謂的正品鑰匙扣與鑰匙套。因此，陳某某并非“未經(jīng)注冊商標權利人許可，在同一種商品上使用同一個商標”，其行為并不符合假冒注冊商標的犯罪構成。從另外一個角度來看，本案不應動用刑事手段對陳某某之涉案行為規(guī)制，其應定性為不正當競爭，系民事領域之商標侵權行為。

陳某某之涉案行為屬于民事商標侵權，不應納入刑事范疇。陳某某在亞馬遜出口的鑰匙扣及鑰匙套并未落入涉案車企注冊圖形商標的核定保護范圍，且涉案車企根本未生產(chǎn)銷售鑰匙扣、鑰匙套等產(chǎn)品，故本案不存在所謂的正品與贗品。陳某某出售帶有涉案車企圖形商標的鑰匙扣及鑰匙套并不會侵占涉案車企的市場份額，并不會導致公眾混淆，而陳某某等人出售帶有知名車企商標標識的鑰匙扣等僅是對涉案企業(yè)注冊商標的“淡化”，屬于《商標法》理論中的“商標淡化”行為，而非“商標混淆”行為，故本案應定性我民事領域的不正當競爭之商標侵權，注冊商標權利人可單獨向法院提起民事訴訟，而本案不應動用刑事手段對陳某某等人科以刑罰。

我國《刑法》規(guī)定，假冒注冊商標罪是指違反國家商標管理法規(guī)，未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品、服務上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的行為。由此，只有當嫌疑人所生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品落入注冊商標的核定使用范圍內，才有可能成立此罪。假定要認定陳某某等人構成假冒注冊商標罪，本案必須同時滿足兩個要求。一是涉案車企在中國所注冊的圖形商標的核定使用范圍包括鑰匙扣與鑰匙套。二是涉案企業(yè)在現(xiàn)實中已經(jīng)生產(chǎn)并銷售了帶有注冊圖形商標的鑰匙扣與鑰匙套。但本案的真實情況恰好并非如此。

鑰匙扣屬于《區(qū)分表》中的第六類（0609），鑰匙套屬于《區(qū)分表》中的第18類（1802）。據(jù)我們在“中國商標網(wǎng)”的查詢結果，梅賽德斯-奔馳（Mercedes-Benz）系德國戴姆勒汽車公司的汽車產(chǎn)品，其注冊的圖形商標中的核定保護范圍并未包括0609鑰匙扣，也未包括1802鑰匙套，既然鑰匙扣與鑰匙套并未落入梅賽德斯-奔馳（Mercedes-Benz）所注冊商標的保護范圍，那么陳某某生產(chǎn)銷售帶有寶馬梅賽德斯-奔馳（Mercedes-Benz）的標志的鑰匙扣、鑰匙套即達不到假冒注冊商標罪的入罪要求。更進一步地說，梅賽德斯-奔馳（Mercedes-Benz）并沒有生產(chǎn)鑰匙扣，即市場上根本就沒有所謂的正品梅賽德斯-奔馳（Mercedes-Benz）鑰匙扣可言。陳某某生產(chǎn)銷售梅賽德斯-奔馳（Mercedes-Benz）自然是不可能對正品產(chǎn)生混淆，也未損害銷售者的利益。

寶馬（BMW），中文全稱為巴伐利亞發(fā)動機制造廠股份有限公司，在我國所注冊的圖形商標中的核定保護范圍也未包括第六類0609鑰匙扣及第十八類1802鑰匙套。奧迪汽車公司在我國注冊的圖形商標中，所核定的保護范圍并未包括鑰匙扣（0609）與鑰匙套（1802）。在與涉案諸多車企相關的圖形商標中，僅寶馬股份公司注冊的圖形商標包含了第六類金屬制品0602鑰匙扣。

在此，有兩個問題需要理清。一是寶馬股份公司注冊的圖形商標，與巴伐利亞發(fā)動機制造廠股份有限公司（BMW）的注冊商標能否認定為同一商標。顯然，上述兩個圖形商標從顏色及結構來看，均存在顯著差別，故不應認定為同一商標，而陳某某所貼牌的鑰匙扣、鑰匙套所使用的商標是，而非，因此陳某某銷售帶有圖形的鑰匙扣與鑰匙套并未侵犯寶馬股份有限公司的注冊圖形商標。

二是即使寶馬股份公司與大眾汽車股份公司的注冊商標所核定的使用保護范圍包括了第六類，但基于上述公司并未實際生產(chǎn)鑰匙扣及鑰匙套，陳某某貼牌銷售帶有商標標識的鑰匙扣及鑰匙套，能否被認定為假冒注冊商標行為。

針對第二個問題，涉及到無實際被假冒對象的生產(chǎn)銷售假冒注冊商標商品行為能否被認定構成假冒注冊商標罪，我國的理論界早有探討。在司法實踐中，亦早有無罪判決的實證案例。例如薛某銷售格力浴霸涉嫌商標犯罪一案，公訴機關認為薛某明知邱某生產(chǎn)的“格力”浴霸為假冒注冊商標的商品的情況下，仍然從邱某處購買大量的“格力”浴霸對外出售，銷售金額達250萬元，后薛某與邱某均被抓獲。法院經(jīng)過審查后認為，注冊商標“格力”所核定范圍的確包括浴霸，但珠海格力集團公司從未生產(chǎn)過任何的浴霸產(chǎn)品。由于只有商標權利人生產(chǎn)或許可他人使用商標生產(chǎn)了商品，才能與其他人所生產(chǎn)的商品進行比較，從而判斷其是否為同一種商品上使用了同一商標，因格力集團公司未生產(chǎn)浴霸，故不存在同一種商品的認定。因此，邱某的生產(chǎn)“格力”浴霸不能認定為假冒注冊商標的行為，薛某銷售邱某貼牌的“格力”浴霸也不能被認定構成銷售假冒注冊商標的商品罪，最終邱某及薛某均被法院判處無罪釋放。

再例“梅蘭日蘭”插座案，陳某因生產(chǎn)、銷售“梅蘭日蘭”插座被查獲，辦案人員在其店鋪和庫房內共查獲地插4110個。經(jīng)鑒定，價值人民幣約84萬元。經(jīng)審查，“梅蘭日蘭”的商標權利人為施耐德電氣投資有限公司。盡管施耐德公司注冊“梅蘭日蘭”文字商標的核定范圍包括插座，但該公司卻從未生產(chǎn)過插座。此案，基于施耐德公司事實上沒有生產(chǎn)“梅蘭日蘭”商標的插座，即被假冒的商品不存在。因此，陳某銷售“梅蘭日蘭”商標插座的行為不符合假冒注冊商標罪的客觀要件。至于陳某違法使用“梅蘭日蘭”的注冊商標，侵犯了施耐德公司的商標權，對此施耐德公司可以提起商標侵權之訴，或申請工商部門對陳某作出處理，但不應將陳某入罪。

因此，我們認為陳某某之涉案行為類似于部分工廠生產(chǎn)帶有華為商標標識的手機保護套，但基于華為公司也未生產(chǎn)銷售手機保護套，故我們不能說行為人之涉案行為系假冒華為公司的注冊商標，行為人構成假冒注冊商標罪。換個角度來看，行為人在保護套上使用了華為的圖形商標，容易讓消費者誤以為該手機保護套是華為公司生產(chǎn)的，讓其生產(chǎn)銷售的手機保護套與華為公司產(chǎn)生關聯(lián)，此行為應被認定為不正當競爭行為，屬于商標法中的“商標淡化”，行為人之涉案行為應歸入民事領域的“商標侵權”范疇。