郜云律師學(xué)習(xí)研究張某、李某某販賣毒品、非法持有毒品一案二審刑事判決書

青海省西寧市中級(jí)人民法院

來源：中國裁判文書網(wǎng)（2015）寧刑終字第*號(hào)

抗訴機(jī)關(guān)（原公訴機(jī)關(guān)）西寧市城中區(qū)人民檢察院。

上訴人（原審被告人）張某，男。

辯護(hù)人劉某，某律師事務(wù)所律師。

原審被告人李某，男。

西寧市城西區(qū)人民法院審理該區(qū)人民檢察院指控原審被告人張某犯販賣毒品罪，原審被告人李某犯非法持有毒品罪一案，于2014年3月3日作出（2013）西刑初字第194號(hào)刑事判決。宣判后，原審被告人張某不服，提起上訴。2014年6月30日經(jīng)本院裁定發(fā)回西寧市城西區(qū)人民法院重新審理，該院于2014年10月22日作出（2014）西刑初字第222號(hào)刑事判決。宣判后，原審被告人張某仍不服，提起上訴。本院依法組成合議庭，于2015年3月25日公開開庭審理了本案，西寧市人民檢察院指派檢察員沙某出庭履行職務(wù)，上訴人張某及其辯護(hù)人劉某、原審被告人李某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原判認(rèn)定：2012年12月18日20時(shí)許，被告人張某駕駛青AZ3118白色比亞迪S6小型越野車停在本市某醫(yī)院門口，后被告人李某進(jìn)入張某駕駛的車內(nèi)副駕駛座。此時(shí)，西寧市公安局協(xié)警員上前向車內(nèi)觀看，看見被告人李某手中拿著一沓錢，隨后協(xié)警員迅速離開。幾分鐘后，李某從副駕駛位開門下車，并從車右前輪下?lián)焓耙患|西準(zhǔn)備離開。此時(shí)事先得到被告人張某販賣毒品線索并在現(xiàn)場布控的民警將二被告人抓獲。在抓捕被告人李某時(shí)，李某將撿拾的東西扔掉，民警提取后發(fā)現(xiàn)是一個(gè)裝有2袋透明塑料自封袋的“黑蘭州”煙盒，透明塑料自封袋內(nèi)裝有白色結(jié)晶物。同時(shí)民警從被告人張某處扣押毒資8000元。后民警在被告人張某駕駛的車內(nèi)查獲毒品兩小袋約一克和砍刀一把。經(jīng)青海省公安廳刑事科學(xué)技術(shù)鑒定，“黑蘭州”香煙盒內(nèi)的白色晶體物凈重19．5372克，從中檢出甲基苯丙胺成分。經(jīng)對(duì)被告人張某、李某進(jìn)行尿液檢測鑒定，被告人張某、李某系吸毒人員。

原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：抓獲經(jīng)過、情況說明；被告人李某的供述；電子物證檢查記錄、毒品鑒定意見及鑒定意見告知書，搜查筆錄及指認(rèn)照片、扣押的毒資及毒品；“黑蘭州”香煙盒，買賣毒品的通訊工具，電子秤，毒品入庫登記表；尿檢記錄、證人擺某的證言；常住人口信息；刑事判決書及釋放證明；2014年8月6日的情況說明、2014年8月6日的補(bǔ)充情況說明等。

原判認(rèn)為，被告人張某、李某違反國家對(duì)毒品的管理規(guī)定，被告人張某販賣毒品甲基苯丙胺19.5372克，其行為已構(gòu)成販賣毒品罪。被告人李某非法持有毒品甲基苯丙胺19.5372克，其行為已構(gòu)成非法持有毒品罪。根據(jù)《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定，被告人張某系以販養(yǎng)吸，應(yīng)對(duì)其酌情從輕處罰。被告人李某歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，可對(duì)其酌情從輕處罰。被告人張某、李某在刑罰執(zhí)行完畢以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，應(yīng)從重處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第三款、第三百四十八條、第六十五條、第六十四條之規(guī)定判決：一、被告人張某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑九年零一個(gè)月，并處罰金10000元；被告人李某犯非法持有毒品罪，判處有期徒刑一年零六個(gè)月，并處罰金5000元；二、犯罪工具電子稱一臺(tái)、手機(jī)蘋果牌（黑色直板觸屏）、諾基亞牌（銀色直板）、索尼牌（黑色直板觸屏）各一部、毒資8000元予以沒收。

上訴人張某上訴及其辯護(hù)人辯護(hù)提出：張某是向原審被告人李某購買了1克毒品，原判認(rèn)定張某向李某販賣毒品19.5372克事實(shí)不清、證據(jù)不足。

經(jīng)審理查明，2012年12月18日20時(shí)許，上訴人張某駕駛青AZ3118號(hào)白色比亞迪S6小型越野車停在本市某醫(yī)院門口，后原審被告人李某進(jìn)入該車內(nèi)副駕駛座。西寧市公安局城西公安分局禁毒警察大隊(duì)由于掌握了有人在某醫(yī)院門口交易毒品的線索，于是布控人員上前向張某的車內(nèi)觀看，看見二人在車內(nèi)清點(diǎn)現(xiàn)金，該布控人員迅速離開。幾分鐘后，李某從副駕駛下車準(zhǔn)備離開。此時(shí)在現(xiàn)場布控的民警將車內(nèi)駕駛位上的張某及車下的李某抓獲。從張某處查獲現(xiàn)金14000元，從其駕駛的車內(nèi)查獲毒品兩小袋約一克和砍刀一把。從李某身上查獲一個(gè)裝有2個(gè)透明塑料自封袋的“黑蘭州”煙盒，透明塑料自封袋內(nèi)裝有白色結(jié)晶物。經(jīng)鑒定，“黑蘭州”香煙盒內(nèi)的白色晶體物凈重19．5372克，從中檢出甲基苯丙胺成分。經(jīng)對(duì)上訴人張某、原審被告人李某進(jìn)行尿液檢測鑒定，二人系吸毒人員。

在此次二審法庭審理中，針對(duì)原判認(rèn)定的事實(shí)，上訴人張某陳述了上訴理由，檢、辯雙方重點(diǎn)圍繞誰在車下放置了裝有毒品的黑蘭州煙盒、8000元現(xiàn)金是否為購買涉案毒品贓款、李某的供述情況等出示了證據(jù)。在審理過程中，法庭依法對(duì)有疑問的證據(jù)進(jìn)行了核實(shí)。具體是：

（一）檢方出示抓獲經(jīng)過、情況說明，證實(shí)2012年12月18日，西寧市公安局城西分局禁毒警察大隊(duì)根據(jù)線索得知犯罪嫌疑人張某長期在本市海晏路一帶販賣毒品冰毒，該隊(duì)民警進(jìn)行布控，當(dāng)日晚20時(shí)許，上訴人張某駕駛青AZ3118白色比亞迪小型越野車停在某醫(yī)院門口，后原審被告人李某進(jìn)入張某的車內(nèi)，在此過程中，協(xié)警員韓某某到青AZ3118號(hào)車的駕駛員位置向車內(nèi)觀看，看到副駕駛位置的男子手中拿著一沓錢，幾分鐘后李某從副駕駛位置開門下車后從右前車輪下?lián)炝艘患|西準(zhǔn)備離去，該隊(duì)偵查員及協(xié)警員沖上前將張某和李某抓獲，在抓捕李某的過程中，其將手中的一個(gè)東西扔在地上，偵查員將該東西撿起進(jìn)行查看，發(fā)現(xiàn)是一個(gè)黑蘭州煙盒，煙盒里面裝有白色顆粒狀的結(jié)晶物兩袋?，F(xiàn)場從張某身上查獲可疑毒資8000元，在其車內(nèi)查獲毒品兩小袋約一克和砍刀一把。

辯方認(rèn)為，上述事實(shí)與李某的此次二審當(dāng)庭供述顯然不一致，也與李某在偵查階段的供述不一致，這說明“抓獲經(jīng)過”反映事實(shí)的真實(shí)性無法予以確定。另外，“抓獲經(jīng)過”證實(shí)“當(dāng)場從嫌疑人張某身上查獲毒資8000元”，該事實(shí)同樣與本案的其他證據(jù)相互矛盾，首先張某在一審、二審中都提到被扣的現(xiàn)金是14000元，同時(shí)城西區(qū)人民檢察院檢察官的質(zhì)證意見也清楚的說明“除8000元外，其余已退還家屬”，這進(jìn)一步說明抓獲經(jīng)過中反映的內(nèi)容是不真實(shí)的，該證據(jù)不具有客觀性，原判決給人的感覺是：被告人李某供認(rèn)給張某了8000元現(xiàn)金，抓獲經(jīng)過反映從被告人張某身上扣押了8000元現(xiàn)金，表明看似相互印證，仔細(xì)分析不難發(fā)現(xiàn)，抓獲經(jīng)過是為了印證李某的供述而刻意添加的內(nèi)容。

（二）檢方出示李某供述，證實(shí)2012年12月18日17時(shí)許，其與張某電話聯(lián)系，欲從張某處購買冰毒，交易地點(diǎn)在某醫(yī)院門口。當(dāng)日20時(shí)許，其攜帶毒資8000元前往交易地點(diǎn)，在車上將錢交給張某，在張某的示意下，其下車后，在車的右前輪下看見一個(gè)黑蘭州煙盒，其撿起后張某讓其拿上快走，這時(shí)其被民警抓獲。

辯方提出，原審被告人李某在不同階段的供述都不一致，尤其是此次庭審?fù)品艘郧暗乃泄┦?，其?dāng)庭供認(rèn)毒品是自己的，不是張某的，這說明李某的供述具有很強(qiáng)的反復(fù)性，真實(shí)性難以確定，對(duì)于真實(shí)性無法確定的供述，不能做為定案的關(guān)鍵證據(jù)，特別是當(dāng)作定案的直接證據(jù)來使用。

（三）檢方出示毒品鑒定意見、扣押的毒資及毒品清單（偵查卷），證實(shí)張某向李某販賣的毒品系甲基苯丙胺，數(shù)量為19.5372克，毒資為8000元，毒品用“黑蘭州”香煙盒裝。同時(shí)證實(shí)李某非法持有毒品的事實(shí)。

辯方認(rèn)為，對(duì)毒品的鑒定意見不持異議，但上述證據(jù)不能證實(shí)是張某向李某販賣毒品及查獲的8000元現(xiàn)金就是毒資。

（四）檢方出示2014年8月6日的情況說明、補(bǔ)充情況說明，證實(shí)二被告人系偵查人員采用技術(shù)偵查手段抓獲及“黑蘭州”香煙盒、8000元現(xiàn)金不具備指紋鑒定條件。

辯方認(rèn)為，偵查機(jī)關(guān)舉手之勞就可得到的證據(jù)，如煙盒上的指紋、扣押8000元現(xiàn)金上的指紋、監(jiān)控錄像、錄音資料都未提供，僅以偵查機(jī)關(guān)不具備條件為由而推脫了自己的舉證責(zé)任，同時(shí)，一審法院的兩次判決同出一轍，毫無新意；二審法院發(fā)回重審意見沒有得到重視，在此情況下，辯護(hù)人認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律責(zé)任，而不使上訴人張某承擔(dān)法律不利的后果。

法庭辯論中，圍繞上述舉證、質(zhì)證的證據(jù)，張某、李某作了自行辯護(hù)，雙方就案件事實(shí)、證據(jù)和適用法律等問題發(fā)表了意見，并于庭后提交了書面意見。

張某自我辯護(hù)及其辯護(hù)人主要辯護(hù)觀點(diǎn)：檢察機(jī)關(guān)在法庭上提交的證據(jù)不具關(guān)聯(lián)性，不能夠相互印證，沒有形成完整的證據(jù)鏈條，不能證實(shí)上訴人張某向原審被告人李某販賣毒品19.5372克。原審判決認(rèn)定張某向李某販賣毒品的事實(shí)不清、證據(jù)不足，應(yīng)依法宣告上訴人張某無罪。

李某自行辯護(hù)提出：毒品是我的，不是張某的，當(dāng)初供述是張某給我販賣毒品，是因?yàn)槎酒肥菑奈疑砩喜楂@的，怕定我販賣毒品，所以指認(rèn)是張某給我販賣，實(shí)際上是我買上毒品后約張某一起去吸食。

西寧市人民檢察院出庭檢察員的主要出庭意見：西寧市城西區(qū)人民法院認(rèn)定張某販賣毒品、李某非法持有毒品的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，審判程序合法，量刑適當(dāng)，建議應(yīng)二審駁回上訴，維持原判。

現(xiàn)根據(jù)法庭審理查明的事實(shí)、證據(jù)，結(jié)合法庭依法核實(shí)的證據(jù)情況，針對(duì)檢辯雙方爭議的焦點(diǎn)，分別評(píng)判如下：

（一）關(guān)于誰在車下放置了裝有毒品的黑蘭州煙盒一節(jié)

原判認(rèn)定，該涉案毒品屬于上訴人張某。主要依據(jù)是原審?fù)徶泄V機(jī)關(guān)舉證的被告人李某的供述。

檢方認(rèn)為，原判采信的上述證據(jù)，雖然沒有直接的證據(jù)證明當(dāng)天上訴人張某在其駕駛車輛下面提前放置了毒品，但根據(jù)原審被告人李某可信度非常高的供述和公安機(jī)關(guān)出具的情況說明相互印證，因此可以推定該涉案毒品就是張某提前放在車下的。

辯方認(rèn)為，上訴人張某在偵查、一審以及今天的庭審過程中一直都否認(rèn)該毒品是自己的，而原審被告人李某在本次二審開庭的整個(gè)過程中自始至終當(dāng)庭供認(rèn)，該毒品是自己從他處買來的，準(zhǔn)備和張某共同吸食，不是張某賣給他的。

本院認(rèn)為，1、原判認(rèn)定在張某車下查獲的該涉案毒品為張某所有，但張某被抓獲時(shí)對(duì)此節(jié)就予以否認(rèn)，且在供述中明確回答自己并未下過車，不知道有涉案毒品的存在。

2、本案因證據(jù)不足發(fā)回重審后，檢方在一審及本次二審中并未提供新的證據(jù)，諸如道路監(jiān)控視聽資料、對(duì)涉案物品的指紋鑒定意見、也沒有毒品來源的其他相關(guān)證據(jù)，從現(xiàn)有證據(jù)看，沒有充分的證據(jù)證明該涉案毒品是張某帶來放到車下，向李某進(jìn)行販賣。

3、檢方推定該涉案毒品就是上訴人張某帶來提前放在車下的依據(jù)有兩個(gè)，一是李某的供述，二是公安機(jī)關(guān)出具的抓獲經(jīng)過、情況說明。首先李某在二審?fù)徶袌?jiān)持認(rèn)定涉案毒品是自己的，不是上訴人張某賣給他的，與其以前在公安機(jī)關(guān)、庭審時(shí)的供述相互矛盾，且其在不同階段的供述都不一致，說明該證據(jù)具有很強(qiáng)的反復(fù)性，在沒有其他證據(jù)印證的前提下無法作為定案的證據(jù)；其次，公安機(jī)關(guān)出具的抓獲經(jīng)過系公安機(jī)關(guān)對(duì)毒品交易雙方的通訊進(jìn)行監(jiān)聽后在交易地點(diǎn)布控后抓獲的二被告人，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定予以庭前確認(rèn)，使通訊內(nèi)容轉(zhuǎn)化為本案定案證據(jù)，但對(duì)這一直接影響本案二被告人行為的認(rèn)定關(guān)鍵證據(jù)，公安機(jī)關(guān)一直未予提供，也未做合法合理說明。

4、對(duì)于裝有19.5372克毒品的“黑蘭州”煙盒，張某在被抓獲時(shí)即當(dāng)場否認(rèn)該毒品是自己的，本院發(fā)回重審時(shí)曾要求對(duì)該煙盒作指紋鑒定以確定該煙盒是否為張某所有或是否接觸，而一審再次開庭時(shí)公訴機(jī)關(guān)僅依據(jù)公安機(jī)關(guān)的“情況說明”證明“不能鑒定”，但對(duì)未作鑒定的原因及不能鑒定的理由未予說明，而且是否具備鑒定條件也應(yīng)由相關(guān)技術(shù)部門出具意見。

因此，該涉案毒品由誰帶來、又是誰放在車下未能形成完整證據(jù)鏈，故不能推定張某是毒品唯一放置者的結(jié)論。

（二）關(guān)于8000元現(xiàn)金是否為購買涉案毒品贓款一節(jié)

原判認(rèn)定，民警從被告人張某處扣押毒資8000元。后民警在張某駕駛的車內(nèi)查獲毒品兩小袋約一克和砍刀一把。經(jīng)青海省公安廳刑事科學(xué)技術(shù)鑒定，“黑蘭州”香煙盒內(nèi)的白色晶體物凈重19.5372克，從中檢出甲基苯丙胺成分。

檢方認(rèn)為，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場毒品19.5327克也就是接近于20克，按照李某供述中的每克400元，正好是8000元，張某歸案后從其身上查獲的現(xiàn)金中正好有單另的8000元。

辯方認(rèn)為，原審被告人李某在不同階段的供述都不一致，庭審中其當(dāng)庭供認(rèn)“這8000元絕對(duì)不是自己的，當(dāng)時(shí)身上根本沒有錢”、在偵察階段供述8000元現(xiàn)金是一個(gè)叫“牛牛”的人給他買毒品的、在一審階段供述8000元中3000元是自己的，“牛?！苯o了4000余元，毒品與“牛牛”無關(guān)。抓獲經(jīng)過所描述“當(dāng)場從嫌疑人張某身上查獲毒資8000元"，其實(shí)是公安機(jī)關(guān)扣押的錢數(shù)，不能認(rèn)為就是毒資。

本院認(rèn)為，1、自2012年12月19日開始上訴人張某在公安機(jī)關(guān)多次訊問筆錄與當(dāng)庭供述一致，其對(duì)該8000元人民幣在被抓獲的同時(shí)就對(duì)現(xiàn)金來源予以說明，做了合理解釋并提供了可以核實(shí)的證據(jù)及信息，稱是還給其朋友張明軍的借款，其當(dāng)天共攜帶14000余元現(xiàn)金，是其朋友楊海青還給他的，并說明了還錢的地點(diǎn)，公安機(jī)關(guān)除對(duì)張明軍調(diào)查核實(shí)案發(fā)前曾給張某借過錢，對(duì)楊海青一直未作調(diào)查，也未予以說明；本院發(fā)回重審后也僅以聯(lián)系不上作簡單說明，未對(duì)張某供述的真?zhèn)芜M(jìn)一步核實(shí)，無法排除上訴人供述的真實(shí)性；2、上訴人張某在一審、二審中都提到被扣的現(xiàn)金是14000元且退了6000元，同時(shí)在城西區(qū)人民檢察院檢察官的質(zhì)證意見中也清楚的說明“除扣押的8000元外，其余已退還家屬”，抓獲經(jīng)過則反映只從張某身上扣押了8000元現(xiàn)金，本院認(rèn)為抓獲經(jīng)過所反映的扣押現(xiàn)金情況不具有客觀真實(shí)性。故該扣款8000元的證據(jù)與本案缺乏證據(jù)的關(guān)聯(lián)性印證，8000元現(xiàn)金是否為李某付給張某購賣毒品的贓款無法排除合理懷疑，不能認(rèn)定。

（三）關(guān)于原審被告人李某的行為是否構(gòu)成非法持有毒品一節(jié)

檢方出示抓獲經(jīng)過、情況說明、李某的供述、毒品鑒定意見、扣押的毒資及毒品，“黑蘭州”香煙盒等證據(jù)證實(shí)李某的行為已構(gòu)成非法持有毒品罪。

本院認(rèn)為，不論李某的供述是否出現(xiàn)反復(fù)，但對(duì)其本人非法持有毒品的供述始終穩(wěn)定，結(jié)合本案其它證據(jù)可以認(rèn)定原審被告人李某的行為已構(gòu)成非法持有毒品罪。原審判決對(duì)此的認(rèn)定準(zhǔn)確，證據(jù)確實(shí)、充分，量刑適當(dāng)。

綜上，本院認(rèn)為，原審判決認(rèn)定原審被告人李某非法持有毒品甲基苯丙胺19.5372克，其行為已構(gòu)成非法持有毒品罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分。原判認(rèn)定上訴人張某販賣毒品，僅有原審被告人李某的供述，沒有上訴人張某的供述，沒有毒品、毒資來源，沒有毒品交易的證據(jù)，對(duì)裝有毒品的黑蘭州煙盒到底是張某的還是李某的無證據(jù)證實(shí)，相關(guān)證據(jù)矛盾和疑點(diǎn)無法合理解釋、排除，無法形成相互印證的完整的證據(jù)鏈。故本案證據(jù)達(dá)不到確實(shí)、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，不能憑借相互矛盾、無法印證的證據(jù)得出上訴人張某販賣毒品的唯一結(jié)論。因此，原審判決認(rèn)定上訴人張某販賣毒品的事實(shí)不清、證據(jù)不足，原公訴機(jī)關(guān)指控上訴人張某所犯罪名不能成立。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十三條、第一百九十五條第（三）項(xiàng)、第二百二十五條第一款第（一）、（三）項(xiàng)、《中華人民共和國刑法》第三百八十四條、第六十五條之規(guī)定，判決如下：

一、維持西寧市城西區(qū)人民法院（2014）西刑初字第222號(hào)刑事判決對(duì)被告人李某的判決部分即被告人李某犯非法持有毒品罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金5000元。

二、撤銷西寧市城西區(qū)人民法院（2014）西刑初字第222號(hào)刑事判決對(duì)被告人張某的判決部分即被告人張某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑九年零一個(gè)月，并處罰金10000元及第二項(xiàng)犯罪工具電子稱一臺(tái)、手機(jī)蘋果牌（黑色直板觸屏）、諾基亞（銀色直板）、索尼牌（黑色直板觸屏）各一部、毒資8000元予以沒收。

三、上訴人張某無罪。

本判決為終審判決。

審判長　　郭明禮

審判員　　趙麗艷

審判員　　呂　勇

二〇一五年四月十日

書記員　　馬莉婭