作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

林安琪，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所金融辯護(hù)中心研究員

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導(dǎo)語：

用私賬代客理財(cái)僅屬于行業(yè)違規(guī)或違法行為，是否因此具有集資詐騙罪中的“非法占有目的”，應(yīng)當(dāng)看行為人是否具有司法解釋規(guī)定的認(rèn)定集資詐騙罪“非法占有目的”的具體情形。

正文：

在一個(gè)集資詐騙案件中，某投資公司在合同中與客戶約定，由張三操盤將用于投資股票市場，風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)。張三具有豐富的股票投資經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)知識，在收集到客戶的投資款后，其通過自己的私人賬戶將投資款足額投資于股票市場。股市風(fēng)波導(dǎo)致虧損巨大，張三將剩下的錢還給了投資人，投資人隨后報(bào)案。案件到了審查起訴階段，檢察院認(rèn)為，張三用私人賬戶收取投資款的行為表明其對投資款具有非法占有目的。

“非法占有目的”作為集資詐騙罪的主觀構(gòu)成要件，指的是行為人對于集資款具有占為己有的目的。在集資詐騙罪的案件中，一個(gè)常見的罪輕辯護(hù)方向就是非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪與同為非法集資類罪名的非法吸收公眾存款罪，主觀上的區(qū)別就在于“非法占有目的”。因此，行為人是否具有“非法占有目的”對于行為人的罪輕辯護(hù)甚至無罪辯護(hù)具有重要的意義。

集資詐騙案件中的“非法占有目的”如何認(rèn)定？

2010 年最高法發(fā)布的《 最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋 》（以下簡稱《非法集資法律適用解釋》）第七條規(guī)定了8種認(rèn)定集資詐騙罪“非法占有目的”的具體情形： （ 1 ）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的 ； （ 2 ）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（ 3 ）攜帶集資款逃匿的；（ 4 ）將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；（ 5 ）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；（ 6 ）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（ 7 ）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（ 8 ）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。

2017 年最高檢發(fā)布的《 最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要 》（以下簡稱《互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪紀(jì)要》）也規(guī)定了 5 種 認(rèn)定集資詐騙非法占有目的的具體情形： （1）大部分資金未用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，或名義上投入生產(chǎn)經(jīng)營但又通過各種方式抽逃轉(zhuǎn)移資金的；（2）資金使用成本過高，生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的盈利能力不具有支付全部本息的現(xiàn)實(shí)可能性的；（3）對資金使用的決策極度不負(fù)責(zé)任或肆意揮霍造成資金缺口較大的；（4）歸還本息主要通過借新還舊來實(shí)現(xiàn)的；（5）其他依照有關(guān)司法解釋可以認(rèn)定為非法占有目的的情形。

以上總共 13 種 具體情形可以歸結(jié)為三種情形： 行為人并未將大部分資金用于生產(chǎn)經(jīng)營；對資金的使用極度不負(fù)責(zé)；抽逃隱匿集資款。

《互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪紀(jì)要》在“ （二）集資詐騙行為的認(rèn)定” 中規(guī)定 “是否具有非法占有目的，是區(qū)分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關(guān)鍵要件，對此要重點(diǎn)圍繞融資項(xiàng)目真實(shí)性、資金去向、歸還能力等事實(shí)進(jìn)行綜合判斷。

《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》還指出“ 在處理具體案件時(shí)要注意以下兩點(diǎn)：一是不能僅憑較大數(shù)額的非法集資款不能返還的結(jié)果，推定行為人具有非法占有的目的；二是行為人將大部分資金用于投資或生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，而將少量資金用于個(gè)人消費(fèi)或揮霍的，不應(yīng)僅以此便認(rèn)定具有非法占有的目的。 ”

回到上述案件中：

首先， 不能僅憑較大數(shù)額的非法集資款不能返還的結(jié)果，推定張三具有非法占有的目的，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件事實(shí)進(jìn)行綜合的判斷。

其次，張三將投資款轉(zhuǎn)入私人銀行的行為雖然并不符合公司章程或者相關(guān)行業(yè)規(guī)定，但這也只能說明在資金使用流程上其存在違規(guī)或違法，是一種程序性的違規(guī)操作。在實(shí)踐中，用私賬去行委托之事十分常見，但行為人使用私賬當(dāng)然不必然說明有非法占有目的，主要還應(yīng)當(dāng)看其是否用轉(zhuǎn)移到私賬的資金去做了什么。

1.張三將投資款足額用于約定的投資項(xiàng)目

從合同來看，投資公司與客戶約定的是將投資款用于股票投資。雖然張三是用私人賬戶進(jìn)行的投資，存在程序性違規(guī)操作，但確實(shí)將投資款足額投資于約定的項(xiàng)目，其并未虛構(gòu)本案中的交易事實(shí)——股票投資服務(wù)，融資項(xiàng)目具有真實(shí)性，張三也真實(shí)履行了投資服務(wù)。因此，張三不存在集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的行為，而是將集資款足額用于約定的投資項(xiàng)目。

2.張三并未對集資款的使用極度不負(fù)責(zé)

雖然股市波動(dòng)大，普遍上認(rèn)為是高風(fēng)險(xiǎn)的投資項(xiàng)目，但股票投資是合同約定的項(xiàng)目，不能因?yàn)闊o法預(yù)料的股市暴雷導(dǎo)致了虧損，就認(rèn)定張三的行為屬于 2010 年最高法發(fā)布的《非法集資法律適用解釋》和 2017 年最高檢發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪紀(jì)要》規(guī)定的肆意揮霍或極度不負(fù)責(zé)的情形。張三具有股票投資的豐富經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)知識，其操盤將投資款足額用于股票投資是符合約定的行為，沒有對于投資款的肆意揮霍或極度不負(fù)責(zé)。

3.張三并未抽逃隱匿集資款

從資金去向上來看，張三將投資款足額用于預(yù)定項(xiàng)目，在投資虧損后將剩余的投資款還給了投資人，做了投資的清算，因此，張三沒有對投資款進(jìn)行抽逃隱匿。雖然投資人的財(cái)產(chǎn)有減少，但此種“損失”是投資的必然風(fēng)險(xiǎn)，而不是張三對于投資款的非法占有。

綜上所述，雖然張三使用私賬來為投資人進(jìn)行投資，但這僅能說明張三構(gòu)成違規(guī)或違法，其行為 不存在《非法集資法律適用解釋》和《互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪紀(jì)要》規(guī)定的認(rèn)定集資詐騙“非法占有目的”的具體情形，不能以此來推定張三對集資款具有非法占有目的。

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