作者：何國銘律師 （專注于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

最近，上海有這樣的一個案例，A企業(yè)是某商標的權(quán)利人，A企業(yè)生產(chǎn)了一批球鞋，但基于該批球鞋存有質(zhì)量瑕疵，故委托以環(huán)保為經(jīng)營業(yè)務(wù)的B公司銷毀該批球鞋，但B出于牟利目的，私自出售該批球鞋。為此，辦案人員對B公司是否構(gòu)成商標犯罪展開討論。最終，基于商品系由注冊商標權(quán)利人生產(chǎn)，且商品上貼附的商標也非假冒。最終，認定B公司既不構(gòu)成假冒注冊商標罪，也不構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪。

上述案例讓我想起了常見的加工廠銷售“正品尾單”的案件。我們這里所說的“正品尾單”指的是加工廠確實獲得授權(quán)生產(chǎn)的帶有商標的商品。既非以打“正品尾單”的假貨，也非超出授權(quán)范圍內(nèi)所生產(chǎn)的商品。舉例來說，倘若張三從小作坊購入某商標商品，隨后以在“正品尾單”名義在網(wǎng)上銷售，無疑其構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪。倘若李四所經(jīng)營的加工廠獲得C品牌企業(yè)的授權(quán)，加工10萬件衣服，李四為了牟利私自多加工了3萬件，且將這3萬元用于出售，李四無疑構(gòu)成假冒注冊商標罪。倘若王五的加工廠獲得了D品牌企業(yè)的授權(quán)，生產(chǎn)10萬件衣服，后D企業(yè)發(fā)現(xiàn)其中有三萬件衣服不合規(guī)格，質(zhì)量上不過關(guān)，故只提走7萬件衣服，王五認為銷毀剩余的3萬件衣服過于可惜，故在D企業(yè)不知情的情況下，將該3萬件衣服出售給他人。在上述的三個案例中，僅且只有最后的案例在我們討論的銷售“正品尾單”之范疇。

王五加工廠的行為與上述案發(fā)于上海的B企業(yè)的行為相比，有很多相似之處，但有一點不同，即上述案例中的商品是品牌企業(yè)A自己生產(chǎn)的，而王五案件當(dāng)中的商品是加工廠生產(chǎn)的，但無論是品牌方自己生產(chǎn)的，還是加工廠代為生產(chǎn)，均是合法生產(chǎn)，生產(chǎn)方均有權(quán)生產(chǎn)商品以及貼標。所以，在這種情況下，我們是否僅以此認定王五構(gòu)成假冒注冊商標罪或者銷售假冒注冊商標的商品罪？B公司不構(gòu)成商標犯罪的理由是商品系由注冊商標權(quán)利人生產(chǎn)，且商品上貼附的商標也非假冒。那么在王五的案件中，商品同樣是王五在授權(quán)的情形下合法生產(chǎn)，商品上所貼附的商品也同樣并非假冒。至于出售該瑕疵商品的行為，B公司與王五均未獲得，兩者在這個問題是同一的。據(jù)此，王五應(yīng)與B公司一樣不應(yīng)構(gòu)成商標犯罪。

部分人認為銷售“正品尾單”構(gòu)成商標犯罪，主要理由是行為人違背權(quán)利人意愿，將附著有注冊商標的商品流入市場，屬于未經(jīng)權(quán)利人許可使用注冊商標。筆者認為，加工廠銷售“正品尾單”行為雖然違反了合同約定，且在民事上侵犯了商標權(quán)利人的商標專用權(quán)，但不構(gòu)成刑法中的假冒類犯罪，這是民刑之間的界限。商標類犯罪核心特點之一是權(quán)利人以外的主體未經(jīng)許可而非法制造商品或張貼標簽，商品、服務(wù)上所貼附的商標并非來源于權(quán)利人，而是由侵權(quán)人擅自制造后貼附，此時就會造成來源混淆的危害后果，使社會公眾將侵權(quán)人自行生產(chǎn)、經(jīng)營的商品、服務(wù)誤認為來源于權(quán)利人，可以理解為，標識的假冒須和商品、服務(wù)的假冒相互組合，才能產(chǎn)生混淆商品來源的危害后果，這是假冒注冊商標罪與銷售假冒注冊商標的商品罪之本質(zhì)。在加工廠銷售“正品尾單”的案件中，商品的生產(chǎn)以及標簽的制作，及標貼的貼附等工作均是得到了權(quán)利人的許可，故在這個環(huán)節(jié)上，加工廠所實施的均是合法行為。既然所生產(chǎn)商品的行為是合法的，那么所生產(chǎn)的商品也不能認定為“假冒”，銷售的也不能認定為“假冒商品”，故銷售“正品尾單”并不會在商品的來源上造成混淆。

假冒注冊商標罪中所使用的“商標”必須是非法制造的，否則無法造成來源混淆的危害后果。在這類案件中，雖然銷售商品的行為未經(jīng)權(quán)利人許可，但案件中的標識、商品均由權(quán)利人合法制造、貼附，涉案的商品即使流入市場也不會造成來源混淆的后果，因此，對象特征上就不符合假冒注冊商標罪。在銷售假冒注冊商標的商品罪中，行為對象是假冒注冊商標的商品，即貼附商標的商品必須是假冒的，盡管加工廠未經(jīng)許可銷售委托方之商品，當(dāng)商品上貼附的商標來源于委托方，商品本身也是由委托方授權(quán)合法生產(chǎn)的，至少商品本身并不是假冒的，商品流入市場后不會造成來源混淆的危害后果，故在對象要件上分析，亦不構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪。但是，值得一提的是，如果商品經(jīng)過鑒定后，屬于偽劣產(chǎn)品的，那么加工廠有可能會構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪等等罪名。

上述觀點是筆者的一些個人看法，當(dāng)然，可以確定的是，加工廠此類行為已構(gòu)成民事侵權(quán)，畢竟其違背委托方的意志，將貼附有注冊商標的商品向市場銷售，且注冊商標也承載著品牌信譽、產(chǎn)品質(zhì)量等無形價值，將委托方委托處理的瑕疵產(chǎn)品向市場銷售，也會影響到委托方的商標權(quán)益。對此，委托方可對加工廠提起民事訴訟。