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侵犯商業(yè)秘密案件中十個常見問題(下)

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作者:何國銘律師 (專注于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護)

接上文

六、軟件代碼類侵犯商業(yè)秘密案件

在涉軟件代碼的商業(yè)秘密案中,以下幾個問題是需要注意的:

第一,很多企業(yè)在軟件作品完成后會選擇到版權(quán)保護中心登記軟件著作權(quán)。這個登記對證實這個軟件的權(quán)屬是有證明效力,故軟件作品的版權(quán)登記應(yīng)當(dāng)要提供真實的源代碼。部分企業(yè)在進行版權(quán)登記時,只在60頁中提供部分真實源代碼,甚至全部都不真實提供。如果出現(xiàn)訴訟糾紛,需要對軟件版本進行核驗的,就會出現(xiàn)版權(quán)登記時提供的代碼片段,無法支撐它所主張的軟件版本的版權(quán)登記。這個時候,這家企業(yè)就需要組織新的證據(jù)來證明,他對自己提出來需要保護的軟件版本擁有權(quán)屬,這會很麻煩,會增加舉證的成本與增加舉證的難度。

第二,軟件版本通常會迭代更新,如果權(quán)利企業(yè)的軟件版本存在多個版本的,可以先進行釋明,在滿足接觸條件的前提下,選擇最相似的計算機軟件版本作為主張權(quán)利的計算機軟件版本。

第三,需要對權(quán)利人以及被告人的軟件版本進行驗真,這個就是我們通常所說的商業(yè)秘密鑒真。

第四,在保全當(dāng)事人的源代碼時,建議辦案人員將電腦C盤中的環(huán)境配置也要一一記錄下來,或者一并保全下來。

第五,查明軟件中是否有部分代碼是有其他來源,這里的其他來源包括其是否為第三方代碼,或這個代碼是否為公共領(lǐng)域的代碼,如果這個軟件是在開發(fā)源代碼軟件的基礎(chǔ)上進行開發(fā)的,這個時候,我們還需要根據(jù)有關(guān)的開源協(xié)議,來判斷被告人的行為是否侵權(quán)。

七、侵犯商業(yè)秘密案件中秘點的個數(shù)

接受到部分企業(yè)咨詢時,筆者常常被問到的一個問題,就是能不能先委托鑒定一個兩個,先試試水,先讓公安機關(guān)立案。很多人企業(yè)在提起訴訟時,必然會有這樣的疑惑,就是我所主張的秘點一般是幾個為好?因為當(dāng)前鑒定機構(gòu)是根據(jù)秘點的個數(shù)來收費的,如果主張的秘點個數(shù)太多,維權(quán)成本就很高了,如果主張的秘點太少,又害怕自己在訴訟中會吃虧。并且現(xiàn)在,如果主張的秘點太少,有不少鑒定機構(gòu)是不接受委托的。

需要說明的是,秘點的主張肯定是因案件不同,而個數(shù)不同。在這里,我只說實踐中最常見,或者說是較為合理的情況。

一般在5到8個秘密點,因為考慮到秘點有可能在訴訟中會被逐個否定,所以,為了訴訟的成功,我們需要保證最后是有相應(yīng)的秘點是能被法院所認可的。另外,我們還需要思考根據(jù)秘點來最終確定確定損失金額的問題,所以不能過少,如果秘點過少,最終審計、評估的損失金額還沒達到30萬元,那就意味著沒達到入罪的數(shù)額標準??陀^來說,我們在考慮秘點個數(shù)的時候,是需要綜合考慮成本核算,以及技術(shù)貢獻度的問題的,從創(chuàng)造性的多少、貢獻度的大小、成本的高低等多個維度進行比較,最后確定出需要用以保護維權(quán)的秘密點數(shù)量。



八、非法獲取型侵犯商業(yè)秘密案的合理許可費

對于非法獲取型的侵犯商業(yè)秘密案件,以合理許可費來計算損失。這里的許可費分為實際發(fā)生的許可費,還有虛擬的許可費。實際的許可費是比較好理解的,即商業(yè)秘密的權(quán)利人在此之前已經(jīng)有將這項商業(yè)秘密許可給他人的先例,故我們就可以參照這個先例來評價許可的費用,而虛擬的許可費就是權(quán)利人以前是從未許可過他人使用的,這個時候,我們就要委托專門的機構(gòu)進行鑒定評估,得出所謂虛擬的合理許可使用費。

在判斷實際發(fā)生的可參照的許可費用時,我們需要審查這些技術(shù)許可,是否實際支付,以及它的支付方式,如果權(quán)利人提供的是可參照的許可合同,要重點審查許可合同的真實性、合理性以及合同是否實際履行或者備案,明確許可的性質(zhì)以及與侵權(quán)行為的關(guān)聯(lián)性、可比性,關(guān)注被許可人與許可人是否存在利害關(guān)系、行業(yè)許可的通常標準等因素。如果現(xiàn)有證據(jù)證實涉案的商業(yè)秘密確實沒有被許可使用過,也沒有可參照的許可費,難以計算權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受的損失時,則可以采用鑒定評估的虛擬合理許可使用費認定損失數(shù)額。

評估虛擬的合理許可使用費,目前常見的是成本法、收益法、市場法。原則上來說,這三種方法對同一委估對象的評估結(jié)果應(yīng)當(dāng)是相同的,但是,因受到權(quán)利人的經(jīng)營模式、財務(wù)資料的完整性、商業(yè)秘密形成的階段、技術(shù)貢獻率的大小、被侵權(quán)的方式和損害結(jié)果樣態(tài)等等其他因素影響,同一案件中比較難同時適用這三種方法。所以,我們需要根據(jù)這個商業(yè)秘密的性質(zhì)、相關(guān)技術(shù)的交易狀態(tài)、產(chǎn)品的生產(chǎn)規(guī)模、預(yù)期收益、權(quán)利穩(wěn)定性等等這些要素,究竟應(yīng)該適用哪種評估方法。

九、涉嫌侵犯商業(yè)秘密,秘點的載體是上市產(chǎn)品

在侵犯商業(yè)秘密案件當(dāng)中,秘點的載體是市場流通的產(chǎn)品,如何判斷權(quán)利公司是否采取了相應(yīng)的保密措施?如何判斷該秘點是否不為公眾所容易獲???客觀上應(yīng)要求權(quán)利公司所采取的保密措施應(yīng)能對抗不特定第三人通過反向工程獲取其技術(shù)秘密。此種對抗至少可依靠兩種方式實現(xiàn):一是根據(jù)技術(shù)秘密本身的性質(zhì),他人即使拆解了載有技術(shù)秘密的產(chǎn)品,亦無法通過分析獲知該技術(shù)秘密;二是采取物理上的保密措施,以對抗他人的反向工程,如采取一體化結(jié)構(gòu),拆解將破壞技術(shù)秘密等。

十、在侵犯商業(yè)秘密案件中,以合理許可費計算損失金額

有兩種方式,一是有參考的真實許可費;二是以虛擬的許可費來評估。對于第一種方式,即被害人提交了其曾與其他人簽訂過技術(shù)許可協(xié)議,對此,我們要注意兩個問題,一是要去審核該份許可協(xié)議是否真實有效,我們可以從發(fā)票、銀行流水,以及被許可方確實使用了該技術(shù)等角度,審核該份許可協(xié)議是否真實有效,防止被害人為維權(quán)而編造虛假的許可協(xié)議來誤導(dǎo)辦案人員;二是去審核該份許可協(xié)議是否具有可參考性,具體如許可的種類、許可的時間、許可的范圍,許可人與被許可人是否存在利害關(guān)系等。舉例來說,如果該份許可是排他許可或獨占許可,那么對于本案評估合理許可費就沒有參考意義,因為這里的“合理許可費”僅指普通許可。又例,該份許可協(xié)議所約定的是按期付款,或者許可方與被許可方是母子公司或關(guān)聯(lián)的控股公司。此時,即難說該份許可協(xié)議對評估涉案的“合理許可費”具有參考意義。對于第二種方式,即以虛擬許可費來進行評估的,我們則要注意其評估方法,分別采是市場法、成本法或收益法,是否會出現(xiàn)不同的結(jié)果。

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