返還法述略

AN INTRODUCTION TO THE LAW OF

RESTITUTION

作者：(英) 彼得·伯克斯 著

譯者：唐超 譯

ISBN：978-7-5764-1670-1

定價(jià)：135 元

2024年11月出版

作者簡介

彼得?伯克斯（Peter Birks，1941—2004） 先后受業(yè)于牛津三一學(xué)院、倫敦大學(xué)學(xué)院。1989年當(dāng)選英國國家學(xué)術(shù)院會(huì)員，任牛津萬靈學(xué)院研究員，并掌牛津大學(xué)民法欽定教授講席至逝世。2002—2003年度擔(dān)任法學(xué)家協(xié)會(huì)會(huì)長?！队椒ā肥兹沃骶帯＿^去半個(gè)多世紀(jì)英國返還法研究取得卓越進(jìn)展的關(guān)鍵人物。

譯者簡介

唐超汕頭大學(xué)法學(xué)院副教授。譯有[英]馬克?施陶赫：《英國與德國的醫(yī)療過失法比較研究》，法律出版社2012年版；[美]梅爾曼等：《以往與來者——美國衛(wèi)生法學(xué)五十年》，中國政法大學(xué)出版社2012年版；歐洲民法典研究組、歐盟現(xiàn)行私法研究組編著：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》（獨(dú)譯第七卷不當(dāng)?shù)美?，法律出版?014年版；[法]西蒙?泰勒：《醫(yī)療事故責(zé)任與救濟(jì)：英法比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2018年版。編譯《世界各國患者權(quán)利立法匯編》，中國政法大學(xué)出版社2016年版。

內(nèi)容簡介

返還法已日趨發(fā)展成為合同法、侵權(quán)法以外的英美債法的第三大法域。伴隨著返還法的獨(dú)立地位獲得認(rèn)可，英美債法體系從傳統(tǒng)的合同法、侵權(quán)法的二分格局，發(fā)展為合同法、侵權(quán)法和返還法三足鼎立的新局面。本書代表了普通法世界中制定返還法的比較復(fù)雜的嘗試，其目的和具體工作都具有開創(chuàng)性，是分析法學(xué)的經(jīng)典著作，可為我國民法學(xué)者研習(xí)、借鑒英國返還法理論與實(shí)踐提供豐富的參考資料。

在本書中，作者提出以下五項(xiàng)主張：

第一，區(qū)分原告得到救濟(jì)的兩種不同度量標(biāo)準(zhǔn)。其一，通常標(biāo)準(zhǔn)為“受領(lǐng)價(jià)值”。確定被告受領(lǐng)的價(jià)值，不考慮其是否仍然持有該價(jià)值或者任何代表該價(jià)值之物。其二，例外標(biāo)準(zhǔn)為“幸存價(jià)值”。確定被告受領(lǐng)的價(jià)值還剩下多少，要借助所謂“追蹤法”。區(qū)分這兩種度量標(biāo)準(zhǔn)，重要意義遠(yuǎn)逾區(qū)分對人權(quán)性質(zhì)的返還權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的返還權(quán)利。

第二，區(qū)分那些產(chǎn)生返還法律效果的法律事實(shí)，主要是比較構(gòu)成不法行為的法律事實(shí)與不構(gòu)成不法行為的法律事實(shí)。在不構(gòu)成不法行為的法律事實(shí)當(dāng)中，返還原因可能發(fā)生在原告一邊，也可能發(fā)生在被告一邊，還可能與雙方都無關(guān)。

第三，不管什么法律主題，若是滿篇滿紙充斥著擬制、視為、未經(jīng)解釋的類比這樣的語言，也就無法理性地組織法律素材、睿智地適用法律規(guī)則。是以必須杜絕諸如“準(zhǔn)契約”“推定信托”這樣的術(shù)語，除非能證明這些術(shù)語可以起到必要的作用，并且這樣的擬制很容易識(shí)別，顯而易見無害于理解。

第四，在契約法領(lǐng)域，所有法律人都知曉并共享同樣的分析模式，從而能夠快速通過各個(gè)考察階段（契約的訂立、無效因素、違約、救濟(jì)）。返還法也必須擁有這么一套穩(wěn)定的大問題，以使一切難題皆得拆解并安排入獨(dú)立的考察階段。本書因此提出五個(gè)大問題：被告是否得利？若是，是否系通過犧牲原告而得利？若是，是否有任何要求產(chǎn)生返還法律效果的因素存在？若是，是否有返還法律效果仍被阻卻的任何事由存在？原告應(yīng)依何種度量標(biāo)準(zhǔn)要求返還？

第五，指向金錢的返還請求與指向其他標(biāo)的的返還請求存在著完美理論對稱。不管被告取得的利益形態(tài)如何，返還事由都一致。然而，縱使有正當(dāng)返還事由，要求返還非金錢利益的原告卻更少勝訴，因?yàn)榇藭r(shí)往往不能像在被告受領(lǐng)金錢的情形下那樣毫不含糊地證明被告確實(shí)得利。

基于以上主張，本書共分十二章。其中，第一章第四章探討什么是返還法，第五章至第八章討論各種返還事由的模式：第一章對民法中的“不當(dāng)?shù)美焙汀胺颠€”進(jìn)行定義；第二章探討返還法與債法、財(cái)產(chǎn)法的關(guān)系，特別是與產(chǎn)生抽象法律現(xiàn)象的法律事實(shí)之間的關(guān)系；第三章對兩種返還標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分，即基于受領(lǐng)價(jià)值的返還與基于幸存價(jià)值的返還；第四章簡要描述返還法的內(nèi)部體系；第五章從理論和實(shí)踐兩個(gè)層面具體分析不當(dāng)?shù)美呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)以及什么是“通過犧牲原告而得利”；第六章和第七章對“意思無效”和“意思附限制條件”這兩個(gè)屬于非自愿轉(zhuǎn)移范疇的返還依據(jù)進(jìn)行解析；第八章對使得利成為“不當(dāng)?shù)美钡牡诙愐蛩剡M(jìn)行解析，即對“自由接受”因素進(jìn)行理論和實(shí)踐解讀。第九章和第十章對屬于“其他”范疇的返還依據(jù)進(jìn)行分析，包括政策因素、不法行為等。第十一章對“依幸存得利返還標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行具體分析。第十二章考察對返還不當(dāng)?shù)美埱蟮牧惪罐q事由，具體包括禁反言、境況變更、逆反還不能、不法性、無能力、善意購買。

精彩書摘：返還的定義

小孩子很快就懂得，一旦將自己的玩具拱手送人，即難指望物歸原主。父母擔(dān)心寵壞孩子，也不會(huì)對孩子的事務(wù)橫加干涉，除非索還并非出于任性無常。對成人間的事務(wù)，法院亦持有別無二致的簡單規(guī)則：一方當(dāng)事人將某種價(jià)值讓與他人，縱未得到任何回報(bào)，亦不能要回。 他方當(dāng)事人于保有其所受領(lǐng)者自有利益在，要排除這種利益，必須有強(qiáng)大到足以與維護(hù)交易安全兼容共存的正當(dāng)理由。設(shè)你向我支付了500英鎊，要索回這筆錢，不能僅僅因?yàn)槟愀淖兞讼敕?，你得證明最初的給付系出于錯(cuò)誤。如此，對錯(cuò)誤給予救濟(jì)的動(dòng)因即足以與安全利益相頡頏。為求得利益平衡，要考察錯(cuò)誤的性質(zhì)如何，若結(jié)論有利于你，我就只能原數(shù)奉還。是以，在維護(hù)交易安全的前提下，對錯(cuò)誤給付的受領(lǐng)構(gòu)成了產(chǎn)生返還效果的法律事實(shí)的適例。常見情形如，保險(xiǎn)公司錯(cuò)誤地認(rèn)為保險(xiǎn)事故發(fā)生（支付保險(xiǎn)費(fèi)用就是預(yù)防此類事故），或者失效的保險(xiǎn)單事實(shí)上得到認(rèn)可，一旦基于此類錯(cuò)誤為給付，即生返還效果。就這個(gè)主題下的任何工作而言，首要任務(wù)就是組織并理解產(chǎn)生返還效果的全部事實(shí)類型。

前段末句讓人看清楚，“返還”語詞本身并不指稱法律事實(shí)。亦即，返還不表示產(chǎn)生法律后果的單一事實(shí)或者事實(shí)集合。在此有別于“契約”“侵權(quán)行為”。若是“信托”一詞用來指稱創(chuàng)立信托的行為，而非因此產(chǎn)生的信托法律關(guān)系，那么亦不同于“信托”?！胺颠€”身屬指稱法律效果而非法律事實(shí)的術(shù)語序列?！百r償、懲罰、返還，其他”序齒排班、蔚為整齊，“契約、侵權(quán)、返還，其他”則否。但凡訓(xùn)練有素的法律人都不會(huì)以為“賠償”與“侵權(quán)”乃是彼此排斥的對立關(guān)系，例如，說“本件訴訟為賠償訴訟，而非侵權(quán)訴訟”，邏輯上的荒謬顯而易見。賠償之于侵權(quán)正如食肉動(dòng)物之于流血，并非完全對立。在類似的句子里，若拿“返還”替換“賠償”，邏輯上的危險(xiǎn)并無兩樣?！氨炯V訟為返還訴訟，而非侵權(quán)訴訟”，這一陳述是在法律后果與法律事實(shí)之間論說涇渭。只是極偶然的，“侵權(quán)”事實(shí)果真并不產(chǎn)生“返還”效果，才算是言之成理。

法律人總是不由自主地使用這種危險(xiǎn)的表達(dá)，造成麻煩的根源在于，正如錯(cuò)誤給付這樣的典型例證，產(chǎn)生返還效果的大多數(shù)法律事實(shí)既非契約，亦非不法行為。從總體上把握產(chǎn)生返還效果的法律事實(shí)類型的主要益處在于，在法律人如今已相當(dāng)熟稔的契約與侵權(quán)領(lǐng)域之外，描繪出一幅相對未知土地的地圖，情形大抵如此。是以，說返還法的使命之一即為增加一個(gè)與契約及侵權(quán)既相輔相成又各擅勝場的新范疇，總歸有幾分道理。然而，縱使返還與契約、侵權(quán)實(shí)際上全無交集，為了前句所說目標(biāo)，偏要冒風(fēng)險(xiǎn)，不顧混淆地將不同序列里的術(shù)語強(qiáng)拉硬扯到一起，總是愚蠢的。

出了法律領(lǐng)域，“返還”并非常用語詞，更多的用法是“恢復(fù)原狀”（restoration），兩者含義大致相當(dāng)且時(shí)?；樘鎿Q。既得說將某物或某人恢復(fù)至先前的狀態(tài)，亦得說將某物返還某人。這兩種用法彼此滲透影響，但明辨差異尤關(guān)緊要。本書僅在第二種意義上使用“返還”術(shù)語，第一種用法在這里只會(huì)導(dǎo)致混亂。規(guī)劃當(dāng)局得發(fā)文稱：“茲許可開挖特定地塊，然首要條件為，嗣后應(yīng)將之恢復(fù)至先前的可耕作狀態(tài)?！倍眯迹骸罢畬⒃诮疱X力所能及的范圍內(nèi)，確保災(zāi)難的每位受害者得到充分補(bǔ)償?！边@些例子表明，“返還”在第一種意義上使用時(shí)，并不意味著那個(gè)應(yīng)為恢復(fù)原狀之人曾經(jīng)取得任何現(xiàn)在應(yīng)予交出之物，而僅僅意指，接受修復(fù)之物或人遭受了需要彌補(bǔ)的損失或損害。這與第二種用法有云泥之別：返還非指使某人或某物恢復(fù)至其先前狀態(tài)，而是指將某物歸還某人，應(yīng)為返還之人已取得該物總是不言自明的?！澳莻€(gè)對老邁東家任意欺凌的管事面臨著東家代理人提起的返還訴訟”，此句雖未明言，但推測可知，老東家于忍氣吞聲之中不少財(cái)物被巧取豪奪。哪怕應(yīng)為返還之人到底是誰并未提及，受領(lǐng)人必須交出其所受領(lǐng)之物這個(gè)意思同樣不言自明，例如“法院應(yīng)命令返還錯(cuò)誤給付”，或者“想法的改變不構(gòu)成請求返還禮物的正當(dāng)理由”。

對“返還”的第一種用法務(wù)必保持警惕、束之高閣，蓋此種意義上的“返還”與“賠償”原無兩樣。設(shè)受托人管理不善，致信托財(cái)產(chǎn)價(jià)值貶損，面臨受益人要求其彌補(bǔ)損失的訴訟，此類衡平法上的訴訟近來即被稱為“返還之訴”。但這并非本書所要討論的返還請求，否則就會(huì)發(fā)現(xiàn)很難說明白，比如過失侵權(quán)，何以要將之排除在外。普通法上針對粗心機(jī)車騎士提出的訴訟請求，亦旨在使受害人恢復(fù)到其原初狀態(tài)，若不對彌補(bǔ)損失與返還收益加以區(qū)分，那亦得稱作“返還”。而本書所關(guān)注者僅為第二種意義上的“返還”，即交出/讓與收益，而非彌補(bǔ)損失。

將注意力集中于返還的此種意義，即總是指將某物交于他人，也就假定了應(yīng)為返還之人事前已受領(lǐng)該物，遂得提出如下簡明定義：返還是使某人將某物歸還于他人的法律效果（Restitution is the response consists in causing one person to give back something to another）。這個(gè)定義立足于返還一詞的通常含義，但將其他用法刈刪斫削。如此又過于簡略，故需再作調(diào)整。原因在于，返還法所欲裒集整理的素材在以返還命名之前，早已歷經(jīng)年深日久的發(fā)展，若不對其定義細(xì)加切磋琢磨，即難以將所欲規(guī)制的訴訟標(biāo)的衽扱囊括。

需調(diào)整者計(jì)有五點(diǎn)，有些一目了然、簡便易行，有些則否。這些調(diào)整都極緊要，但總得等本書導(dǎo)論性質(zhì)的三章告一段落，方能將其重要性看個(gè)清楚明白……

（摘自《返還法述略》第一章第一節(jié)，為閱讀方便，省去原文注釋及譯者注，謹(jǐn)此說明。）

目 錄

引論 1

第一節(jié) 返還法：體系待定 1

第二節(jié) 戈夫與瓊斯：分而后合 3

第三節(jié) 五點(diǎn)關(guān)鍵 6

第一章 定義 9

第一節(jié) 打磨“返還” 9

第二節(jié) 返還與不當(dāng)?shù)美?17

第三節(jié) 不得不當(dāng)?shù)美脑瓌t 23

第四節(jié) 防止不當(dāng)?shù)美娜N模式 25

第五節(jié) 小結(jié) 26

第二章 辨異 28

第一節(jié) 債法中的返還 28

一、返還與準(zhǔn)契約 29

二、返還、侵權(quán)及其他不法行為 39

三、返還與契約 44

四、返還與其他雜項(xiàng)事實(shí) 48

第二節(jié) 財(cái)產(chǎn)法中的返還 48

一、所有權(quán)性質(zhì)的權(quán)利與針對特定人的權(quán)利 49

二、非返還性質(zhì)的對物權(quán) 50

三、對物權(quán)的分類：基于法律事實(shí) 52

四、反復(fù)發(fā)生的困難 70

第三節(jié) 相關(guān)法律門類下的返還 74

第三章 法律手段與返還標(biāo)準(zhǔn) 76

第一節(jié) 第一種返還標(biāo)準(zhǔn)下的法律手段 78

第二節(jié) 第二種返還標(biāo)準(zhǔn)下的法律手段 84

一、對人權(quán)與第二種返還標(biāo)準(zhǔn) 86

二、所有權(quán)性質(zhì)的權(quán)利與第二種返還標(biāo)準(zhǔn) 88

三、通過代位返還 94

第四章 返還法的內(nèi)部體系 99

第五章 通過犧牲原告而得利 108

第一節(jié) 得利 108

一、主觀貶值 108

二、得利的三項(xiàng)判斷標(biāo)準(zhǔn) 113

三、另外四點(diǎn) 126

第二節(jié) 通過犧牲原告 129

第六章 非自愿轉(zhuǎn)移Ⅰ：意思無效 137

第一節(jié) 不知 137

一、不知與攔截減損 139

二、不知與實(shí)物利益 142

第二節(jié) 錯(cuò)誤 143

一、自發(fā)的錯(cuò)誤 143

二、誘發(fā)的錯(cuò)誤 163

第三節(jié) 強(qiáng)迫 168

一、脅迫 169

二、真實(shí)不當(dāng)影響 179

三、法律強(qiáng)迫 181

四、道德強(qiáng)迫 189

五、情勢強(qiáng)迫 197

第四節(jié) 不平等 198

一、易受傷害的關(guān)系 199

二、易受剝削的交易 202

三、個(gè)人不利處境 210

第七章 非自愿轉(zhuǎn)移Ⅱ：意思附限制條件 214

第一節(jié) 四個(gè)謬誤 216

一、契約對價(jià) 216

二、種與屬 217

三、僅僅關(guān)注金錢 220

四、排除違約當(dāng)事人 227

第二節(jié) 完全無效的要件 234

一、為何必須完全無效？234

二、何者構(gòu)成完全無效？237

第三節(jié) 立法改革 240

一、1943年《法律改革法（履約受挫）》 240

二、1870年《比例分配法》 248

三、1979年《動(dòng)產(chǎn)買賣法》第30條第1款 249

四、法律委員會(huì)的建議 249

第八章 自由接受 255

第一節(jié) 以自由接受為依據(jù)的理由 256

第二節(jié) 自由接受的發(fā)展 257

一、契約解釋路徑 258

二、放棄契約解釋 260

三、衡平法上的平行規(guī)則 266

第三節(jié) 自由接受的要件 269

一、拒絕的機(jī)會(huì) 270

二、知道并非無償?shù)囊馑?271

三、忽視拒絕機(jī)會(huì) 272

第四節(jié) 三個(gè)困難的主題 275

一、自由接受與契約 275

二、自由接受與清償他人債務(wù) 277

三、衡平法上救濟(jì)的不確定性 279

第九章 政策推動(dòng)的返還：各式案例 283

第一節(jié)無議會(huì)則不納稅 283

第二節(jié)遏抑不法行為 288

第三節(jié)鼓勵(lì)海上救助 292

第四節(jié) 保護(hù)債權(quán)人及投資人 296

第五節(jié) 消滅異常結(jié)果 299

第十章 因不法行為而生的返還 302

第一節(jié) 放棄侵權(quán)之訴 303

一、不當(dāng)?shù)美械奶娲治雎窂?304

二、消滅不法的追認(rèn) 304

三、因不法行為而生的返還 305

第二節(jié) 產(chǎn)生返還效果的不法行為 307

一、初步難題 308

二、三個(gè)標(biāo)準(zhǔn) 315

三、若干特別不法行為 322

第三節(jié) 現(xiàn)實(shí)考慮 334

一、避開法律障礙 334

二、返還標(biāo)準(zhǔn) 338

第四節(jié) 術(shù)語難題 342

第十一章 返還的第二項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn) 344

第一節(jié) 辨識(shí)幸存得利 344

一、基本規(guī)則 345

二、不端行為的影響 354

三、幸存得利消滅 357

第二節(jié) 對幸存得利主張權(quán)利 361

一、第一類范疇：財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的權(quán)利請求 362

二、第二類范疇：針對特定人的權(quán)利請求 378

第十二章 抗辯 386

第一節(jié) 禁反言 386

一、內(nèi)在于給付的陳述 387

二、附隨于給付的陳述 389

三、不利益的信賴 391

四、兩個(gè)難點(diǎn) 393

第二節(jié) 境況變更 394

一、第二種返還標(biāo)準(zhǔn)下的權(quán)利請求 395

二、第一種返還標(biāo)準(zhǔn)下的權(quán)利請求 396

第三節(jié) 逆返還不可能 399

第四節(jié) 不法性 407

第五節(jié) 無能力 415

一、實(shí)物利益 416

二、受領(lǐng)金錢 419

第六節(jié) 善意購買 421

一、初步看來應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的第三人 421

二、受領(lǐng)的第三人承擔(dān)何等責(zé)任？422

三、受贈(zèng)人的地位 423

四、有償受領(lǐng)人的地位 425

五、第三人是否真是第三人？427

參考文獻(xiàn) 430

索引 435

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