商業(yè)競爭是殘酷的，商標(biāo)作為商業(yè)標(biāo)識本身就是競爭的主要工具。只有雙方實(shí)力相當(dāng)，致敬可以共同獲益的情況下，被致敬者才會笑嘻嘻接受致敬并禮貌回應(yīng)，這時(shí)候致敬者與被致敬者互相映襯，錦上添花。

榜樣的力量是無窮的。 很多企業(yè)家在創(chuàng)業(yè)之初，都是以另一個(gè)成功的企業(yè)為榜樣，甚至公開喊出向某某致敬的口號。 比如2023年12月27日，小米汽車首場技術(shù)發(fā)布會召開前夜，小米創(chuàng)始人、董事長雷軍在個(gè)人微博中表示： “我們深知汽車工業(yè)之復(fù)雜，我們深知開拓之不易，誠摯向比亞迪、蔚來、小鵬、理想、華為等先行者致敬”。 被致敬的企業(yè)也紛紛回應(yīng)，一時(shí)間新能源車企成為公眾關(guān)注的焦點(diǎn)，大家開開心心地一起宣傳了一波。 公眾也普遍認(rèn)為這是雷軍真誠地向中國新能源汽車先行者致敬。

但并不是每一個(gè)致敬都能得到被致敬者的正面響應(yīng)，有時(shí)可能等來的是被致敬者的一場訴訟。比如，2018年某企業(yè)開發(fā)出一款以小米為原料的飲料，取名為小米可樂，瓶身上有寫著“小米可樂”四個(gè)大字，并在宣傳語里說“2010年，小米致敬蘋果；2018年，小米致敬可樂”“前有，小米手機(jī)，為發(fā)燒而生，今天，小米可樂，為發(fā)酵而生”“小米可樂，不負(fù)小米之名”“喝小米可樂，送小米手機(jī)”“中國的小米、世界的可樂”等等，結(jié)局卻是被法院判決侵犯小米公司的“小米”注冊商標(biāo)權(quán)。

重慶市第一中級人民法院一審認(rèn)為，本案中“被訴侵權(quán)產(chǎn)品一”中使用的“小米可樂?”標(biāo)識，由字號較大的接近占據(jù)瓶身視覺正面4/5面積的豎向排列的“小米可樂” 字樣組成，而旁邊的“清泉出山” 字樣不僅相對于“小米可樂?”而言極小，且系隱于橙紅底色的色條之中，亦未標(biāo)示“?”，以消費(fèi)者的一般購物觀察距離，會首先看到“小米可樂?”標(biāo)識，而不易注意到“清泉出山”字樣。此種使用方式說明，一方面，北京清泉公司對“小米可樂”的使用是作為商標(biāo)使用，另一方面其有明顯的攀附原告商標(biāo)商譽(yù)，而使消費(fèi)者造成混淆和誤認(rèn)的意圖。

慶市高級人民法院在二審中也指出，注冊商標(biāo)越知名，他人在使用該注冊商標(biāo)時(shí)越應(yīng)注意合理使用的方式和范圍，避免造成消費(fèi)者的混淆或誤認(rèn)。被告在被訴可樂商品的瓶身顯著位置以較大字體突出使用“小米可樂”字樣，此種使用方式顯然屬于標(biāo)識性使用而非描述性使用。再者，對被告的行為的評價(jià)應(yīng)當(dāng)著眼于行為整體。本案中，被告從商標(biāo)標(biāo)識、宣傳用語，以及產(chǎn)品標(biāo)識、包裝顏色搭配、粉絲昵稱等方面全方位效仿原告，刻意制造與原告及其商品之間的模糊連接，誤導(dǎo)消費(fèi)者。被告在接受采訪時(shí)亦表示“以這樣一種方式走進(jìn)大眾的視野，本身就是我們主動進(jìn)行的一場營銷策劃”“新品牌入場大多沒什么名氣，必須要想辦法造一些聲勢”。前述行為表明，被告顯然不是對“小米 ”標(biāo)識的描述性正當(dāng)使用，而是對他人馳名商標(biāo)和商譽(yù)有預(yù)謀、全方位、成體系地攀附和不正當(dāng)模仿，此種行為當(dāng)屬商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的范圍。

這份判決有130多頁，學(xué)習(xí)完畢，我認(rèn)為判決認(rèn)定事實(shí)清楚且符合法律規(guī)定。但從內(nèi)心深處，我倒也覺得這家企業(yè)可能還是有真心向小米致敬的考慮，只是這個(gè)致敬的行為，帶來了公眾的混淆誤認(rèn)也損害了小米公司的利益，因此承擔(dān)了向小米公司賠償經(jīng)濟(jì)損失500萬元的侵權(quán)責(zé)任。顯然這家企業(yè)對商標(biāo)法了解不夠，本想身傍大樹好乘涼，哪知賠了夫人又折兵。

“致敬”的合理邊界在哪里？這在不同的人心中可能還真的不一樣。小米可樂的使用人可能認(rèn)為他們把握得比較合理，但小米公司認(rèn)為這是侵權(quán)行為，而法院的判決則對這個(gè)行為進(jìn)行了定性。從法律上講，致敬需謹(jǐn)慎。

在另一起海底撈公司訴小放牛公司商標(biāo)侵權(quán)的案件中，也存在致敬是否侵權(quán)之爭。海底撈公司的“海底撈”商標(biāo)在第43類餐館、餐廳服務(wù)上，經(jīng)過持續(xù)宣傳和使用，已具有極高知名度和美譽(yù)度。小放牛公司在某網(wǎng)絡(luò)平臺上公開中使用“炒菜界的海底撈”字樣進(jìn)行宣傳，另外，還在其多個(gè)餐館海報(bào)、菜單、員工服裝等出現(xiàn)上述字樣。小放牛公司認(rèn)為該種表述是從顧客的評論中提煉出來的，使用該字樣是為了表達(dá)對海底撈的崇敬和學(xué)習(xí)，而非攀附原告；雙方經(jīng)營的菜品不同，不屬于同種或類似服務(wù)和商品，不存在競爭關(guān)系；使用海底撈字樣是對高品質(zhì)的一種描述，不構(gòu)成商標(biāo)性使用，也不會對消費(fèi)者產(chǎn)生混淆和誤導(dǎo)。

但法院認(rèn)為，本案中，從被訴標(biāo)識的標(biāo)注方式來看，被訴標(biāo)識均以醒目方式標(biāo)注，“海底撈”三字突出。因“海底撈”商標(biāo)知名度較高，部分消費(fèi)者會被“海底撈”字樣吸引，持續(xù)、大量地使用涉案標(biāo)識，并突出“海底撈”字樣，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。從被告使用被訴標(biāo)識的主觀狀態(tài)及利益均衡角度來看，在原告兩次發(fā)函警告之后，仍然持續(xù)使用，被告在相同服務(wù)上直接使用與權(quán)利商標(biāo)核心內(nèi)容完全相同的文字，構(gòu)成對原告注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。

商 業(yè)競爭是殘酷的，商標(biāo)作為商業(yè)標(biāo)識本身就是競爭的主要工具。只有雙方實(shí)力相當(dāng)，致敬可以共同獲益的情況下，被致敬者才會笑嘻嘻接受致敬并禮貌回應(yīng)，這時(shí)候致敬者與被致敬者互相映襯，錦上添花。當(dāng)弱小者主動向強(qiáng)大者致敬時(shí)，不對等的實(shí)力容易產(chǎn)生致敬者“揩油”被致敬者的嫌疑。結(jié)果可能就是致敬不成，賠款成真。不過，打開市場總是要花錢的，廣告費(fèi)是錢，賠款也是錢，打一場侵權(quán)官司贏來了關(guān)注度，可能也是致敬者本來想要的結(jié)果。其中利弊，只有致敬者自知，他人難有體會。所以，從營銷上講，致敬不會停。

（文章來源：《創(chuàng)意世界》2024年12月號）

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編校：范曉華，審讀：郭麗

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