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曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任（如需轉(zhuǎn)載，請私信或聯(lián)系作者本人獲得授權(quán)）

關(guān)于以自有外幣換匯后自用的行為，法律界的主流意見都是這類行為因?yàn)椴痪哂小盃I利目的”，因此不構(gòu)成“非法經(jīng)營罪”。而隨著多個(gè)典型案例的公布，以及相關(guān)人民法院案例庫的入庫案例發(fā)布，該類案件的定性，已經(jīng)不是主流和非主流的爭議問題，而是一個(gè)明確的問題，即購匯或者結(jié)匯自用，不存在“非法營利目的”，不屬于非法經(jīng)營罪。

而近期人民法院案例庫中，有一個(gè)非法經(jīng)營罪無罪案例，最終法院的釋法說理中，明確了該類型案件無罪定性的依據(jù)。

該案例編號為2024-04-1-085-003號。該案的裁判要旨非常明確的解釋了換匯自用的定性和衍生問題，其原文為：

裁判要旨

1.對非法買賣外匯行為適用非法經(jīng)營罪，應(yīng)當(dāng)要求行為人主觀上以營利為目的。行為人以自用為目的，將自有外幣進(jìn)行非法換匯，依法不以非法經(jīng)營罪論處。

2.對于以營利為目的，不能以實(shí)際盈利為由反向推導(dǎo)。從實(shí)踐來看，大部分換匯者規(guī)避國家規(guī)定的換匯場所，多含有貪圖低匯率或手續(xù)費(fèi)等因素，故換匯者多可能有實(shí)際獲利，但不能據(jù)此徑直推定營利目的。

3.以自用為目的，既包括生產(chǎn)經(jīng)營、日常消費(fèi)等合法用途，也包括用于償還賭債等非法用途。只要換匯者不是通過換匯開展經(jīng)營性活動(dòng)，換匯所得款項(xiàng)的具體用途并不影響對“自用”的認(rèn)定。

從該案的裁判要旨可以看出：營利目的，是確定非法經(jīng)營罪行為的第一關(guān)鍵。

該案例本身是一個(gè)走私犯罪案件，被告人林，謝等人，組織多人走私普通貨物，而該走私團(tuán)伙同時(shí)還經(jīng)營一個(gè)海外電商店鋪，該店鋪日常經(jīng)營中，會有大量的美金收入。走私團(tuán)伙林，謝等人將該筆美金收入以現(xiàn)匯買入價(jià)賣給有美金需求的客戶，合計(jì)金額達(dá)到1.79億，在境內(nèi)收取客戶人民幣；另外，該團(tuán)伙還明知計(jì)某開展走私貨物活動(dòng)，需要海外支付美金，因此幫助計(jì)某支付美金作為走私貨物付款，在境內(nèi)收取對應(yīng)人民幣。

而最終該案被告人，林，謝二人被定性為走私普通貨物罪，其被指控的非法買賣外匯類非法經(jīng)營罪，被法院駁回，認(rèn)定不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

該裁判要旨的第一條，即確定營利目的在非法買賣外匯案件中的重要性。

而所謂營利目的的前提，是開展相關(guān)營利行為，而地下錢莊就是典型的提供換匯經(jīng)營服務(wù)，以營利為目的的違法犯罪活動(dòng)。比如有的地下錢莊是直接提供換匯服務(wù)，根據(jù)美金兌換金額手續(xù)相應(yīng)百分比的手續(xù)費(fèi)，有的則是比較隱蔽，通過低買高賣美金賺取差價(jià)，客戶實(shí)際不能直接感知其是否賺取了手續(xù)費(fèi)或者傭金，但是實(shí)際在牌價(jià)開價(jià)中，地下錢莊就通過報(bào)價(jià)賺取了差價(jià)利潤，不管形式如何，倒買倒賣營利的行為特征就非常明顯。

在本案的角色中，林，謝兩人屬于走私犯罪分子，但是他們通過海外電商平臺經(jīng)營獲得的美金，屬于自有美金收入，不是低價(jià)從他人處購得，而其將自有的美金或者外匯賣給他人，獲得的人民幣用于自用，而不是進(jìn)一步的“采購”美金，以期未來賣出獲利。

該裁判要旨的第二條，也非常關(guān)鍵，其觀點(diǎn)和曾律師此前的觀點(diǎn)不謀而合，即不能通過營利結(jié)果倒推營利目的。

在司法實(shí)踐中，的確有換匯自用的客戶，因?yàn)樨潏D手續(xù)費(fèi)較低，或者匯率本身有浮動(dòng)，導(dǎo)致在和地下錢莊換匯時(shí)，拿到了比銀行換匯更低的牌價(jià)，導(dǎo)致在和銀行牌價(jià)對比時(shí)，客戶反而會有“獲利”，甚至這種認(rèn)定方法在實(shí)踐中被一些辦案機(jī)關(guān)采納。

但是，這種所謂的獲利，僅僅只是假設(shè)客戶如果去銀行換匯的結(jié)果，一切的所謂的營利或者省錢，只是建立在假設(shè)之上，將一個(gè)假設(shè)的營利結(jié)果，拿來和實(shí)際與地下錢莊換匯的結(jié)果進(jìn)行差額比較，如果比較有獲利，就是犯罪，沒有獲利，就不是犯罪。

這種認(rèn)定方法是非常不嚴(yán)肅的，這種認(rèn)定方法極大的受每天浮動(dòng)的匯率影響，實(shí)踐中，換匯自用客戶由于不具有營利目的，對于匯率浮動(dòng)導(dǎo)致盈虧本身就不關(guān)心。而如果是客戶低價(jià)買來的美金，高價(jià)賣給錢莊，這種模式下，才能有明確的營利目的和確定的結(jié)果，即便因?yàn)閰R率浮動(dòng)，出現(xiàn)了高買低賣的虧損情況，那也應(yīng)該認(rèn)定為非法營利目的，只是有了虧損的結(jié)果，并不影響非法經(jīng)營外匯行為的認(rèn)定。

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