北京經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師：關(guān)于串通投標(biāo)罪，先了解這些基本知識……

眾所周知，串通投標(biāo)罪本質(zhì)上打擊的是侵害公平競爭，擾亂市場秩序的串通投標(biāo)行為。我國《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的招標(biāo)只有兩種，招標(biāo)和邀標(biāo)。除此之外，《政府采購法》規(guī)定的單一來源采購、競爭性談判，以及財政部發(fā)布的《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號）中的競爭性磋商等采購方式均不在本罪打擊之列。

同時，我們可以關(guān)注到刑法第二百二十三條第一款規(guī)定的串通投標(biāo)行為指的是“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報價”行為，除了“串通投標(biāo)報價”之外的行為也不受本罪規(guī)制。

一、對公平競爭的理解

串通投標(biāo)罪是法定犯，刑法第二百二十三條沒有采取空白罪狀方式而是采用敘明罪狀方式的原因在于刑法規(guī)定的串通投標(biāo)罪早于《招標(biāo)投標(biāo)法》。因此，在法律適用時，應(yīng)當(dāng)關(guān)注刑法與行政法的統(tǒng)一性問題，即刑法只規(guī)制“串通投標(biāo)報價”的行為，對于其他行為，即便達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重程度，也不應(yīng)認(rèn)定具有刑事違法性。

公平競爭可從兩個層面理解，第一是否排擠了其他投標(biāo)人進(jìn)入投標(biāo)的機(jī)會，也就是機(jī)會公平的問題。第二在投標(biāo)報價上是否實質(zhì)公平。

從規(guī)定來看，刑法保護(hù)的是實質(zhì)公平，即投標(biāo)報價的本質(zhì)內(nèi)涵，如果行為人采取一人控制多家關(guān)聯(lián)公司進(jìn)行投標(biāo)，最終由某一家中標(biāo)的方式投標(biāo)，根本不存在串通，因為自始沒有其他投標(biāo)人進(jìn)入，也就無所謂串通報價的行為。

串通是典型的共同犯罪行為，本質(zhì)上必然需要兩個具有獨(dú)立利益的主體私下溝通，以損害招標(biāo)人利益或者其他投標(biāo)人利益為結(jié)果。否則不應(yīng)當(dāng)以串通投標(biāo)罪定罪處罰。前述情況就屬于典型的一人控制多個關(guān)聯(lián)公司的行為，不具備串通投標(biāo)報價條件。

基于對公平競爭實質(zhì)內(nèi)涵的理解，我們就可以分辨刑法與《招標(biāo)投標(biāo)法》及其司法解釋中規(guī)定的串通投標(biāo)和視為串通投標(biāo)的本質(zhì)區(qū)別。根據(jù)法秩序統(tǒng)一原理，行政法和刑法作為約束投標(biāo)人的行為規(guī)范，對特定行為的處罰應(yīng)當(dāng)保持一致的評價標(biāo)準(zhǔn)，若投標(biāo)人的投標(biāo)行為不構(gòu)成行政法意義上的串通投標(biāo)，則當(dāng)然也不構(gòu)成串通投標(biāo)罪。同時，在認(rèn)定投標(biāo)人構(gòu)成串通投標(biāo)罪時，不僅要考慮到其主觀方面、侵害的法益對象等構(gòu)成要件，也當(dāng)然要考慮到其串通投標(biāo)行為違反法律的程度。而不能將行政意義上的串通投標(biāo)或者視為串通投標(biāo)的行為等同于串通投標(biāo)罪。

二、串通投標(biāo)罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)

投標(biāo)人之間串通投標(biāo)必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，才能追訴。《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第六十八條規(guī)定，投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報價，或者投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）損害招標(biāo)人、投標(biāo)人或者國家、集體、公民的合法利益，造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬元以上的；（二）違法所得數(shù)額在二十萬元以上的；（三）中標(biāo)項目金額在四百萬元以上的；（四）采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的；（五）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但二年內(nèi)因串通投標(biāo)受過二次以上行政處罰，又串通投標(biāo)的；（六）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

本罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)明確，但具體內(nèi)涵需要理解后才能準(zhǔn)確適用。

（一）直接損失數(shù)額的認(rèn)定

直接損失數(shù)額通常根據(jù)證人證言、被告人供述等言詞類證據(jù)，以及鑒定意見與中標(biāo)價對比而來。言詞證據(jù)必須結(jié)合客觀證據(jù)，否則不能輕易得出直接損失數(shù)額的結(jié)論。

（二）違法所得數(shù)額的認(rèn)定

值得注意的是，本罪中的違法所得與詐騙、偽劣產(chǎn)品等犯罪的違法所得有不同的認(rèn)識，本罪存在實際施工、商品或者服務(wù)支出，既有供貨/提供服務(wù)的成本支出，也有投標(biāo)過程中的配件、材料、人工、稅費(fèi)等費(fèi)用支出。此類支出是為了履行合同而合理支出，計算違法所得數(shù)額時應(yīng)當(dāng)扣減，而不應(yīng)一概認(rèn)定為違法所得。

（三）中標(biāo)項目金額的認(rèn)定

單就投標(biāo)人相互串通情況而言，中標(biāo)項目金額應(yīng)當(dāng)特指單個中標(biāo)項目金額。但如果招標(biāo)人與投標(biāo)人共謀“化整為零”，就存在拆標(biāo)行為，此時需要結(jié)合相關(guān)項目是否本屬于一個整體招標(biāo)項目就需要視證據(jù)和案件事實來確定。

另外值得注意的是：如果是投標(biāo)人與招標(biāo)人串通的，是否需要滿足前述立案追訴標(biāo)準(zhǔn)呢？當(dāng)然。

首先從刑法規(guī)定來看，刑法第二百二十三條采取的是引證罪狀的方式規(guī)定投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)的情形。其次，《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》規(guī)定的內(nèi)容中也是包括“投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)”情形的。

三、關(guān)于因果關(guān)系是否屬于犯罪構(gòu)成要件的理解

串標(biāo)與中標(biāo)間的因果關(guān)系是否作為本罪的構(gòu)成要件呢？串標(biāo)為了中標(biāo)，但未必當(dāng)然中標(biāo)。如果未中標(biāo)的，是否構(gòu)成犯罪呢？當(dāng)然不能排除犯罪。只要損害了招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重的，就可以定罪處罰。典型的就是圍標(biāo)，參與圍標(biāo)者事后接收中標(biāo)單位給的好處費(fèi)等，雖然未中標(biāo)，達(dá)到違法所得數(shù)額二十萬元以上的，也會定罪處罰。雖然是幫助犯罪行為，也當(dāng)然是未中標(biāo)而入罪的典型表現(xiàn)。只不過擬中標(biāo)者在組織串標(biāo)活動后，沒有中標(biāo)通常不會出現(xiàn)違法所得、造成直接損失的結(jié)果。但是“采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段”或者“二年內(nèi)因串通投標(biāo)受過二次以上行政處罰，又串通投標(biāo)”的，即便未中標(biāo)，依然可能會追究刑事責(zé)任。

另外值得注意的是，中標(biāo)是否必然因為串通行為導(dǎo)致的呢？這個需要考慮，如果有串通投標(biāo)行為，但是中標(biāo)由于其他投標(biāo)人被廢標(biāo)而中標(biāo)，就需要審查符合追訴情形和滿足追訴標(biāo)準(zhǔn)。就其本質(zhì)而言，雖然不因串通報價而中標(biāo)，但確因串通報價損害了招標(biāo)的公平競爭。

綜合以上分析，中標(biāo)與否并不必然與串通投標(biāo)存在因果關(guān)系。未中標(biāo)不能必然排除犯罪，而如果中標(biāo)但不存在因果關(guān)系的，也不能當(dāng)然否定犯罪。本罪根本審查的在于串通投標(biāo)報價是否侵害了公平競爭和市場秩序。

四、串通投標(biāo)罪及關(guān)聯(lián)犯罪的論處

串通投標(biāo)罪的共犯包括投標(biāo)人之間，也包括投標(biāo)人與招標(biāo)人之間。前者是典型的共同犯罪，而后者則會關(guān)聯(lián)職務(wù)犯罪和商業(yè)賄賂犯罪。

串通投標(biāo)罪與受賄罪數(shù)罪并罰。串通投標(biāo)罪侵害的是公平競爭的市場秩序，而受賄罪侵犯的是職務(wù)行為的不可收買性，即廉潔性。如果侵犯兩個法益會數(shù)罪并罰。實踐中，有的觀點(diǎn)認(rèn)為按照牽連犯的方式處理，即擇一重罪處罰。但是司法實踐中往往按照數(shù)罪處理。非國家工作人員與投標(biāo)人串通的，則涉嫌本罪與非國家工作人員受賄罪。

串通投標(biāo)罪與濫用職權(quán)罪擇一重罪處理。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第四條第二款規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員與他人共謀，利用其職務(wù)行為幫助他人實施其他犯罪行為，同時構(gòu)成瀆職犯罪和共謀實施的其他犯罪共犯的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。在串通投標(biāo)案件中，會同時涉嫌串通投標(biāo)罪與濫用職權(quán)罪，此時擇一重罪處理。

串通投標(biāo)罪與發(fā)票類犯罪。串通招標(biāo)活動有時會牽涉到受賄罪，而有時需要通過對公走賬開發(fā)票的方式掩蓋受賄活動，此時又涉嫌虛開增值稅專用發(fā)票等犯罪，涉及的罪名包括虛開、非法出售和非法購買犯罪。筆者認(rèn)為此種情況要因案而異，單純的走賬開票是為了賄賂，開票之目的與賄賂犯罪和串通投標(biāo)存在牽連，是手段和目的的牽連。在個案中，如果沒有虛抵、騙稅等行為的，不應(yīng)再以發(fā)票類相關(guān)犯罪論處。

以上內(nèi)容是本人在辦案過程中的思考和總結(jié)，相關(guān)觀點(diǎn)供參考，歡迎交流。