徑山，中國(guó)連鎖經(jīng)營(yíng)協(xié)會(huì)風(fēng)險(xiǎn)管理委員會(huì)委員｜作者

最近，最高院司法解釋二第十九條涉及社保繳納的規(guī)定，在員工流動(dòng)性較高的個(gè)體工商戶和小微企業(yè)中引發(fā)震動(dòng)，其中現(xiàn)制茶飲行業(yè)受到的影響尤為顯著。

現(xiàn)制茶飲行業(yè)兼職員工多，流動(dòng)性大，年齡偏低多為00后，且年輕人往往缺乏繳納社保的意愿或能力。同時(shí)，雇主為了節(jié)省成本，也默許了這一現(xiàn)象，使得不交社保成為行業(yè)"潛規(guī)則"。

因此，當(dāng)?shù)谑艞l落地時(shí)，業(yè)界不禁擔(dān)憂：在全面合規(guī)的要求下，各類咖啡店奶茶店是否將難以為繼？

相比甚囂塵上的各種“自媒體”，筆者認(rèn)為需要澄清以下幾點(diǎn)：

1、這是繳納社保這個(gè)法定義務(wù)的重申而不是新設(shè)。自2010年《社會(huì)保險(xiǎn)法》實(shí)施以來，繳納社保已經(jīng)成為用人單位的法定義務(wù)，并不是司法解釋二實(shí)施之后才具有強(qiáng)制繳納的效力，沒有自媒體所謂“社保新規(guī)”一說。

2、這是統(tǒng)一了裁判規(guī)則。承諾放棄社保的約定被確定為無(wú)效的規(guī)定，實(shí)際上這些年很多法院是這樣認(rèn)定的，當(dāng)然也有部分法院有不同觀點(diǎn)。這次是官宣告訴大家，只要?jiǎng)趧?dòng)關(guān)系成立，社會(huì)保險(xiǎn)的繳納就是單位的法定義務(wù)。

3、這是對(duì)法院有約束力。最高院司法解釋的效力僅對(duì)各級(jí)人民法院的審判工作具有法定約束力，并不直接構(gòu)成監(jiān)管部門必須遵照?qǐng)?zhí)行的行政依據(jù)。

這一看似“重申舊規(guī)”的司法政策，實(shí)則對(duì)勞動(dòng)合規(guī)經(jīng)營(yíng)構(gòu)成了壓力。比如輕餐飲行業(yè)是典型勞動(dòng)密集型行業(yè)，高度依賴人工操作，門店一線員工占比高。據(jù)中烹?yún)f(xié)數(shù)據(jù)調(diào)查，小型餐飲企業(yè)平均利潤(rùn)率僅為5%-8%，而社保支出通常占人工成本的20%以上。合規(guī)繳納社保意味著直接抬高用工成本。

那么除了合規(guī)繳納社保外，是否有其他的解法與出路呢？筆者認(rèn)為，解題思路就在“全日制勞動(dòng)關(guān)系”這個(gè)法律基礎(chǔ)上之上，可能的路徑有以下幾條：

1、避免構(gòu)成全日制勞動(dòng)關(guān)系；

2、無(wú)法規(guī)避的情況下，盡可能去降低、對(duì)沖損失；

3、最后就是通過技術(shù)迭代、業(yè)務(wù)外包等進(jìn)行勞動(dòng)力替代。

首先，避免構(gòu)成全日制勞動(dòng)關(guān)系，可以選擇的路徑如下：

1、招募退休返聘人員

依據(jù)現(xiàn)行政策，用工單位聘用退休人員形成的是勞務(wù)關(guān)系而非勞動(dòng)關(guān)系。就茶飲咖啡連鎖等輕餐飲行業(yè)看，諸如后臺(tái)熬煮、門店清潔、倉(cāng)庫(kù)整理等崗位較為合適。

2、招募靈活就業(yè)、兼職人員

因社保具有唯一性的特點(diǎn)，人員只要自行參保了，用工單位可按勞務(wù)關(guān)系處理，無(wú)需再次繳納。

3、采用“非全日制用工”，流動(dòng)用工

“非全日制用工”條件比較嚴(yán)格，必須滿足：每日≤4小時(shí)、每周≤24小時(shí)、工資結(jié)算周期≤15天。理論上通過三家以上門店的流動(dòng)輪轉(zhuǎn)就可。但是必須注意的是，這三要素的舉證責(zé)任都在用人單位，需要做好考勤記錄留存；一旦訴訟時(shí)提不出證據(jù)，那么會(huì)被刺穿，認(rèn)定為“全日制用工”。

4、招募在校實(shí)習(xí)生

可以招募未畢業(yè)的統(tǒng)招學(xué)生，需要注意的是要簽訂“學(xué)校-企業(yè)-學(xué)生”三方實(shí)習(xí)協(xié)議，不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。

5、合伙經(jīng)營(yíng)，招募合伙人

對(duì)于部分核心員工，可以通過成立合伙企業(yè)的方式來進(jìn)行，需要具體設(shè)計(jì)好相關(guān)的合伙協(xié)議，從而平衡好風(fēng)險(xiǎn)損益，避免出現(xiàn)“賠了夫人又折兵”的局面。

6、合作經(jīng)營(yíng)，招募個(gè)體工商戶

員工可以成立個(gè)體工商戶，以合作的方式開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，需要通過合作經(jīng)營(yíng)協(xié)議來約定具體內(nèi)容。

其次，無(wú)法規(guī)避的情況下，用人單位盡可能合規(guī)地降低、對(duì)沖損失。

先談降低損失的辦法，一個(gè)辦法是廣大小微企業(yè)主充分利用政策紅利。例如，今年7月國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步加大穩(wěn)就業(yè)政策支持力度的通知》明確：上年末失業(yè)保險(xiǎn)基金備付期限超1年的地區(qū)，中小微企業(yè)返還比例從最高60%提至90%；重點(diǎn)行業(yè)中小微企業(yè)招用重點(diǎn)群體，可享25%的社保補(bǔ)貼；企業(yè)吸納16—24歲失業(yè)青年就業(yè)并足額繳納3個(gè)月社保，每人可獲最高1500元一次性擴(kuò)崗補(bǔ)助。

另一個(gè)辦法是按最低基數(shù)繳社保。需要注意的是，員工有權(quán)投訴舉報(bào)，但法院普遍不支持解除合同及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

再看如何去對(duì)沖損失，就需要用好司法解釋二第十九條的第二款?？梢酝ㄟ^勞動(dòng)合同約定，將應(yīng)繳的社保以補(bǔ)貼形式發(fā)放給員工，由員工自行繳納，如員工后續(xù)要求用人單位補(bǔ)繳社保的，應(yīng)返還全部社保補(bǔ)償。同時(shí)建議約定清楚：社保滯納金各自承擔(dān)；且員工自愿放棄社保，故用人單位無(wú)須支付員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等條款。

還有就是就是通過技術(shù)賦能、業(yè)務(wù)外包等緩解人工成本壓力。

比如茶咖品牌正加速推進(jìn)自動(dòng)化設(shè)備應(yīng)用（如自動(dòng)制茶機(jī)、智能收銀系統(tǒng)）、優(yōu)化排班算法、精簡(jiǎn)操作流程，通過“技術(shù)減員”對(duì)沖人力成本上升。小型門店也可以對(duì)于門店清潔、倉(cāng)庫(kù)收貨理貨等進(jìn)行業(yè)務(wù)外包，降低用工成本。

最后的最后有一些灰度操作，甚至可以說是“邪修”也不為過。

比如采取現(xiàn)金發(fā)薪的方式，隱瞞勞動(dòng)關(guān)系。一旦發(fā)生爭(zhēng)議，直接全盤否認(rèn)，勞動(dòng)關(guān)系不成立，那么社保繳納也就無(wú)從談起。這一招釜底抽薪直接把合規(guī)給無(wú)視了。但是事實(shí)就是，信息化和數(shù)據(jù)化時(shí)代，勞動(dòng)關(guān)系的痕跡材料幾乎無(wú)處不在，否認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系只會(huì)弄巧成拙，得不償失。

再如將工資的大頭約定為應(yīng)繳的社保補(bǔ)貼，主張高額賠償。比如8000元工資中5000元約定為社保補(bǔ)貼，認(rèn)為一旦員工反悔要求用人單位補(bǔ)繳社保的，應(yīng)返還全部社保補(bǔ)償。實(shí)際上各地均有社保比例、最低繳納基數(shù)等明確要求，這種做法是在掩耳盜鈴、自欺欺人罷了。

道路千萬(wàn)條，合規(guī)第一條。合規(guī)用工才是正途，依法應(yīng)對(duì)才是保障。無(wú)論是企業(yè)主也好，還是勞動(dòng)者也好，都不必過度擔(dān)憂。它并非像某些自媒體渲染的那樣“威力巨大”，只有勞動(dòng)用工真正做到規(guī)范、有序、依法，才能在合規(guī)的這條紅線之上充分發(fā)揮用人自主權(quán)，才能共同構(gòu)建和諧穩(wěn)定的局面。

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