導(dǎo)語(yǔ)

對(duì)于“關(guān)鍵少數(shù)”掏空上市公司的行為，其核心罪名是刑法規(guī)定的背信損害上市公司利益罪。從犯罪主體認(rèn)定、五種具體行為方式，以及公司法、刑法對(duì)忠實(shí)義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)看，立法層面應(yīng)明確犯罪主體范圍、細(xì)化兜底條款，司法層面需統(tǒng)一裁判尺度、強(qiáng)化實(shí)質(zhì)審查

文/曾斌 方榮杰

我國(guó)資本市場(chǎng)長(zhǎng)期飽受大股東、實(shí)際控制人濫用控制地位侵害上市公司利益之困，諸如違規(guī)占用巨額資金、通過(guò)非公允關(guān)聯(lián)交易輸送利益等方式“掏空”上市公司的行為屢見(jiàn)不鮮。然而，與此類行為的普遍性及危害性形成鮮明反差的是，其刑事法律風(fēng)險(xiǎn)卻異常之低。根據(jù)中央財(cái)經(jīng)大學(xué)邢會(huì)強(qiáng)教授對(duì)2010年至2023年年底公開的163份證券市場(chǎng)犯罪刑事裁判文書的統(tǒng)計(jì)，交易類犯罪（例如內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)）占比高達(dá)70%～80%，構(gòu)成當(dāng)前證券犯罪刑事打擊的重心；而信息披露違法與財(cái)務(wù)造假類犯罪（涵蓋欺詐發(fā)行股票、債券罪及違規(guī)披露、不披露重要信息罪）合計(jì)占比僅約11%。

尤為值得關(guān)注的是，直接規(guī)制“掏空”行為的核心罪名——刑法第一百六十九條之一規(guī)定的背信損害上市公司利益罪（以下簡(jiǎn)稱“背信罪”），其案件占比更低至約2%。該數(shù)據(jù)揭示了當(dāng)前刑事司法實(shí)踐對(duì)上市公司治理的核心痛點(diǎn)：對(duì)控股股東、實(shí)際控制人（以下簡(jiǎn)稱“雙控人”）和董監(jiān)高背信濫權(quán)行為的追責(zé)力度存在不足。實(shí)務(wù)中，大量損害上市公司利益的背信行為，最終僅止步于行政處罰或民事追償，罕見(jiàn)真正入刑，導(dǎo)致刑法在該領(lǐng)域的威懾與懲戒功能未能有效發(fā)揮，需要反思和改進(jìn)。

如何定義“關(guān)鍵少數(shù)”？

盡管我國(guó)證券監(jiān)管政策始終強(qiáng)調(diào)打擊“關(guān)鍵少數(shù)”，但其定義卻不太明晰，至少存在進(jìn)一步明確的空間。

刑法第一百六十九條之一規(guī)定的背信罪，其犯罪主體明確限定為上市公司董監(jiān)高、“雙控人”，屬于典型的身份犯。該規(guī)定與新公司法對(duì)信義義務(wù)主體的擴(kuò)張趨勢(shì)相呼應(yīng)。首先，新公司法第一百八十條明確規(guī)定了董監(jiān)高的信義義務(wù)，并特別規(guī)定“公司的控股股東、實(shí)際控制人不擔(dān)任公司董事但實(shí)際執(zhí)行公司事務(wù)的，適用前兩款規(guī)定?！边@一“事實(shí)董事”制度表明，立法者將實(shí)際行使董事職權(quán)的“雙控人”納入信義義務(wù)主體范疇。其次，新公司法第一百九十二條規(guī)定“公司的控股股東、實(shí)際控制人指示董事、高級(jí)管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級(jí)管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任?！贝恕坝白佣隆敝贫葎t強(qiáng)化了對(duì)“雙控人”幕后操控行為的規(guī)制。

由此可見(jiàn)，董監(jiān)高與“雙控人”作為公司治理的核心責(zé)任主體，是新公司法與刑法共同關(guān)注與規(guī)制的“關(guān)鍵少數(shù)”。然而，在刑事司法適用中，該主體范圍界定仍面臨三個(gè)方面的疑問(wèn)。

非法定高管能否構(gòu)成背信罪？刑法規(guī)定“高管”可能構(gòu)成背信罪，帶來(lái)的問(wèn)題是：實(shí)施資金占用等背信行為的主體有可能超出新公司法第二百六十五條明確列舉的“法定高管”（包括經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、董事會(huì)秘書和公司章程規(guī)定的其他人員），若出現(xiàn)該情況，該等“非法定高管”是否構(gòu)成背信罪？需要明確的是，如果公司章程規(guī)定了高管范圍，則范圍內(nèi)人員也屬于高管。例如，新疆交建（002941.SZ）2025年7月披露的公司章程規(guī)定，其高管包括“總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)總監(jiān)、總工程師、總經(jīng)濟(jì)師、總法律顧問(wèn)和董事會(huì)秘書”；興業(yè)證券（601377.SH）2025年6月修訂的公司章程規(guī)定，其高管包括“總裁、副總裁、首席風(fēng)險(xiǎn)官、執(zhí)行委員會(huì)委員、合規(guī)負(fù)責(zé)人、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、董事會(huì)秘書、首席信息官、總審計(jì)師和經(jīng)董事會(huì)決議確認(rèn)擔(dān)任重要職務(wù)的其他人員”。

肯定說(shuō)認(rèn)為，若刑法規(guī)制范圍僅限于法定高管，潛在違法主體只需將實(shí)際行使高管職權(quán)者排除在章程之外，即可規(guī)避刑法規(guī)制。因此應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，考察行為人是否實(shí)際擁有并濫用了上市公司高管的核心職權(quán)（例如財(cái)務(wù)審批、重大交易決策權(quán)）。相反，否定說(shuō)則主張刑法應(yīng)恪守謙抑性原則，不應(yīng)過(guò)度擴(kuò)大犯罪主體，犯罪主體應(yīng)嚴(yán)格限定于新公司法第二百六十五條明確列舉的“法定高管”范圍。且根據(jù)刑法理論通說(shuō)，身份犯的特殊身份要求僅針對(duì)實(shí)行犯（正犯）。對(duì)于非法定高管，若其教唆或幫助具備身份的主體實(shí)施背信行為，則仍可能以背信罪的教唆犯或幫助犯論處，實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)制，因此不太可能存在脫罪空間。

筆者支持肯定說(shuō)。一方面，對(duì)上市公司高管核心職權(quán)的實(shí)際行使與濫用進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，能夠有效應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中潛在違法主體規(guī)避刑法規(guī)制的復(fù)雜情況，彌補(bǔ)單純依賴形式判斷可能存在的法律漏洞；另一方面，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展和公司治理結(jié)構(gòu)的日益復(fù)雜，嚴(yán)格遵循法定高管范圍可能會(huì)導(dǎo)致部分實(shí)際具有高管職權(quán)且從事違法犯罪行為的人員逃脫法律制裁，也與刑法維護(hù)社會(huì)秩序和保護(hù)公眾利益的初衷相悖。

監(jiān)事能否構(gòu)成背信罪？刑法第一百六十九條之一明確將監(jiān)事列為犯罪主體。但有學(xué)者質(zhì)疑其合理性，相關(guān)學(xué)者認(rèn)為，相較于董事、高管，監(jiān)事在上市公司治理中常被詬病為“花瓶”，其直接參與實(shí)施資金占用、非公允關(guān)聯(lián)交易等背信行為的可能性及能力均較低，將之與董事、高管同等追責(zé)似有失衡。但是，從嚴(yán)格遵循立法原則出發(fā)，監(jiān)事目前仍系該罪明文規(guī)定的適格主體。

值得注意的是，中國(guó)證監(jiān)會(huì)在關(guān)于新公司法配套制度規(guī)則實(shí)施相關(guān)過(guò)渡期安排中明確要求：“上市公司應(yīng)當(dāng)在2026年1月1日前……在公司章程中規(guī)定在董事會(huì)中設(shè)審計(jì)委員會(huì)，行使《公司法》規(guī)定的監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，不設(shè)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事?！币虼?，隨著上市公司治理結(jié)構(gòu)的根本性轉(zhuǎn)變，現(xiàn)行刑法第一百六十九條之一中“監(jiān)事”這一主體在未來(lái)將逐漸消失。這必然要求刑法進(jìn)行同步修訂，刪除“監(jiān)事”主體。對(duì)于過(guò)渡期內(nèi)或此前已發(fā)生的監(jiān)事涉罪案件，則應(yīng)嚴(yán)格遵循“從舊兼從輕”原則處理。

如何規(guī)制“雙控人”？刑法第一百六十九條之一在描述“雙控人”責(zé)任時(shí)使用“指使”一詞，而新公司法第一百九十二條對(duì)于影子董事則采用“指示”表述，兩者存在差異。值得注意的是，2023年公司法（修訂草案一審稿）中也曾使用“指使”，后正式稿改為相對(duì)緩和的“指示”。這一術(shù)語(yǔ)選擇意味著，刑法上的“指使”蘊(yùn)含更強(qiáng)的主動(dòng)性、操控性與否定性評(píng)價(jià)色彩，強(qiáng)調(diào)“雙控人”對(duì)董事和高管行為的直接驅(qū)動(dòng)與主導(dǎo)作用，與其在犯罪中的核心地位和可責(zé)性相匹配。新公司法上的“指示”則相對(duì)中性，涵蓋范圍可能更廣，既包含了“明示”，也涵蓋了“暗示”的操控行為。這一用詞差異展示了公法（刑法）與私法（公司法）在評(píng)價(jià)嚴(yán)厲程度與證明要求上的梯度。刑法“指使”更強(qiáng)調(diào)行為的不法實(shí)質(zhì)與可罰性，為刑事追責(zé)設(shè)定更高門檻；而新公司法“指示”則側(cè)重于建立廣泛的歸責(zé)連接點(diǎn)，為民事追償提供依據(jù)。

哪些行為構(gòu)成“掏空”上市公司？

背信罪客觀表現(xiàn)為行為人違背忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司實(shí)施特定損害行為并造成重大損失。

“掏空”上市公司的具體行為。刑法第一百六十九條之一列舉的五種具體行為方式，本質(zhì)是對(duì)新公司法所禁止的嚴(yán)重違反忠實(shí)義務(wù)行為的刑事化提煉與類型化歸納。刑法規(guī)定包括：“（一）無(wú)償向其他單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；（二）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；（三）向明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；（四）為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，或者無(wú)正當(dāng)理由為其他單位或者個(gè)人提供擔(dān)保的；（五）無(wú)正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)的。”

從規(guī)制目的看，上述五項(xiàng)行為可分為三類，分別是利益輸送型（第一和第二項(xiàng)）、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁型（第三和第四項(xiàng)）以及主動(dòng)棄權(quán)型（第五項(xiàng)）。三類行為的表現(xiàn)形式和預(yù)防方式均不同，具體而言：利益輸送型（直接損害）涉及無(wú)償或不對(duì)等交易轉(zhuǎn)移資產(chǎn)（例如無(wú)償借款、低價(jià)出售資產(chǎn)），上市公司對(duì)此應(yīng)加強(qiáng)關(guān)聯(lián)交易審查；風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁型（間接損害）是指明知對(duì)方無(wú)償還能力仍提供資產(chǎn)或擔(dān)保，制造壞賬風(fēng)險(xiǎn)，上市公司應(yīng)加強(qiáng)對(duì)客戶和被擔(dān)保方的資信審查；主動(dòng)棄權(quán)型（消極損害）包括主動(dòng)免除他人債務(wù)或承擔(dān)本不應(yīng)付的債務(wù)，變相減損公司資產(chǎn)，上市公司則應(yīng)設(shè)置債務(wù)豁免的特別審批程序。

“掏空”上市公司的其他行為。為避免上述五種方式無(wú)法涵蓋所有的“掏空”上市公司行為，刑法在第一百六十九條之一的第六項(xiàng)規(guī)定了兜底條款，即“采用其他方式損害上市公司利益的”，同樣構(gòu)成背信罪。該兜底條款應(yīng)如何理解？一般而言，為達(dá)成刑法的有效規(guī)制目標(biāo)，損害上市公司利益行為的概念不宜過(guò)于狹隘，應(yīng)采用功能性擴(kuò)張解釋，其外延應(yīng)當(dāng)涵蓋以下兩類情形：一是經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)行為，既包含典型的買賣、借貸等雙務(wù)合同，也包含單方法律行為（例如單方放棄債權(quán)、行使抵銷權(quán)等）；二是任何致使上市公司資產(chǎn)（涵蓋資金、商品、服務(wù)及其他資產(chǎn)）出現(xiàn)不當(dāng)流出、價(jià)值減損或風(fēng)險(xiǎn)異常增加的行為。

為何背信罪適用率低？

首先，關(guān)于關(guān)聯(lián)交易，新公司法第一百八十二條對(duì)關(guān)聯(lián)交易采取形式規(guī)制，通過(guò)程序方面來(lái)判斷忠實(shí)義務(wù)是否得到履行，這是我國(guó)司法審判的顯著特征。正當(dāng)程序的兩個(gè)核心要素是：事先披露和利益沖突回避。只要上市公司執(zhí)行了這兩個(gè)程序，則默認(rèn)該關(guān)聯(lián)交易具有公允性，原告若認(rèn)為關(guān)聯(lián)交易不公允，則需承擔(dān)舉證責(zé)任；若未執(zhí)行該等程序，則關(guān)聯(lián)交易被推定為不公允，需由被告提供證據(jù)證明其公平性。換言之，董監(jiān)高是否違背忠實(shí)義務(wù)，是通過(guò)其是否履行了形式上的程序來(lái)判斷的，公司法原則上不對(duì)關(guān)聯(lián)交易的實(shí)質(zhì)公平性進(jìn)行評(píng)價(jià)。

但是，刑法第一百六十九條之一規(guī)定中的表述包括“以明顯不公平的條件”“向明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供資金”“為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)?！钡惹樾?，顯然涉及實(shí)質(zhì)判斷，這與商事審判存在明顯出入。對(duì)此，有學(xué)者指出，司法實(shí)踐常認(rèn)為，若行為人的行為已經(jīng)得到股東會(huì)或董事會(huì)的批準(zhǔn)，不構(gòu)成民事違法，進(jìn)而也不構(gòu)成刑事犯罪。相關(guān)學(xué)者進(jìn)一步指出，為提高背信罪的適用率，需要強(qiáng)調(diào)刑法上“違背忠實(shí)義務(wù)”有其獨(dú)立判斷標(biāo)準(zhǔn)，核心在于獨(dú)立審查其行為的實(shí)質(zhì)公平性和對(duì)公司利益的實(shí)質(zhì)損害，不能僅因形式合規(guī)就排除其刑事可罰性，這是破除入罪障礙的關(guān)鍵所在。

關(guān)于背信罪的立法、司法建議

首先，立法層面亟須精準(zhǔn)完善。應(yīng)明確回應(yīng)實(shí)務(wù)爭(zhēng)議，清晰界定犯罪主體范圍：對(duì)“非法定高管”采取實(shí)質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將實(shí)際行使核心管理職權(quán)者納入規(guī)制；基于新公司法取消監(jiān)事會(huì)的現(xiàn)實(shí)，同步修訂刑法第一百六十九條之一，刪除“監(jiān)事”主體。同時(shí)，細(xì)化“采用其他方式損害上市公司利益”兜底條款的適用標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)司法解釋或指導(dǎo)案例明確其核心特征與邊界，防止濫用或虛置。

其次，背信罪的客觀表現(xiàn)是行為人違背忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司實(shí)施特定損害行為并造成重大損失。刑法第一百六十九條之一列舉的五種具體行為方式可分為利益輸送型、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁型和主動(dòng)棄權(quán)型三類，每類的表現(xiàn)形式和預(yù)防方式各不相同。為實(shí)現(xiàn)刑法的有效規(guī)制目標(biāo)，兜底條款“采用其他方式損害上市公司利益”應(yīng)理解為涵蓋經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)行為和任何致使上市公司資產(chǎn)不當(dāng)流出、價(jià)值減損或風(fēng)險(xiǎn)異常增加的措施。

再次，在司法層面必須統(tǒng)一尺度并強(qiáng)化實(shí)質(zhì)審查。司法機(jī)關(guān)應(yīng)著力統(tǒng)一背信罪的裁判尺度，核心在于確立“實(shí)質(zhì)判斷優(yōu)于形式合規(guī)”的刑法評(píng)價(jià)原則。不能僅因關(guān)聯(lián)交易履行了形式上的披露或回避程序，就當(dāng)然排除其刑事違法性。刑法對(duì)“違背忠實(shí)義務(wù)”及“損害”的判斷應(yīng)獨(dú)立進(jìn)行，聚焦行為是否造成上市公司資產(chǎn)的實(shí)質(zhì)性、不公平減損。

作者供職于天冊(cè)（深圳）律師事務(wù)所