專利保護(hù)其實(shí)也存在三重境界，而且是層層遞進(jìn)，具體來說就是：引得來效仿，抓得住侵權(quán)，抗得起無效。筆者將就專利保護(hù)的此三重境界略做分析，以期能為專利申請(qǐng)人或?qū)＠麢?quán)人提供一個(gè)評(píng)判專利保護(hù)行為的思考框架，并希望能由此引申出專利價(jià)值評(píng)估的一個(gè)關(guān)鍵指標(biāo)——“無效指數(shù)”。

作者 | 張應(yīng)剛 北京高文（大連）律師事務(wù)所

引 言

王國(guó)維在《人間詞話》中說，古今之成大事業(yè)、大學(xué)問者，必經(jīng)過三種之境界：“昨夜西風(fēng)凋碧樹，獨(dú)上高樓，望盡天涯路”，此第一境也?！耙聨u寬終不悔，為伊消得人憔悴”，此第二境也?！氨娎飳にО俣?，驀然回首，那人卻在燈火闌珊處”，此第三境也。概而言之就是惆悵期、焦慮期和頓悟期。以此而論，專利保護(hù)其實(shí)也存在三重境界，而且是層層遞進(jìn)，具體來說就是：引得來效仿，抓得住侵權(quán)，抗得起無效。

下文筆者將就專利保護(hù)的此三重境界略做分析，以期能為專利申請(qǐng)人或?qū)＠麢?quán)人提供一個(gè)評(píng)判專利保護(hù)行為的思考框架，并希望能由此引申出專利價(jià)值評(píng)估的一個(gè)關(guān)鍵指標(biāo)——“無效指數(shù)”。

一、引得來效仿

筆者之所以要將“引得來效仿”作為專利保護(hù)的第一重或者說基本境界，實(shí)在是因?yàn)椴痪邆浯嘶A(chǔ)條件的專利保護(hù)，不論是從技術(shù)維度、經(jīng)濟(jì)維度，還是法律維度，實(shí)際上都是在空談專利保護(hù)，或者說根本上就是在浪費(fèi)專利保護(hù)的行政資源。而通過判斷技術(shù)改進(jìn)及其專利申請(qǐng)文件的技術(shù)方案能否引得來同行業(yè)者的跟隨與效仿，就可以在該第一重境界上淘汰掉目前國(guó)內(nèi)授權(quán)發(fā)明專利中80%的專利。

這些在第一重就被淘汰的專利，一部分是那些僅為獲取專利證書而編造出來的專利，還有一部分則是那些技術(shù)超前，但對(duì)市場(chǎng)判斷存在偏差，即任正非先生所說的“快三步是烈士”的發(fā)明及專利。

總的來說，只要是在專利保護(hù)期內(nèi)不能獲得市場(chǎng)青睞的，沒有同行業(yè)者的競(jìng)相跟隨與效仿，不能引領(lǐng)一個(gè)或大或小的技術(shù)潮流的發(fā)明專利，實(shí)際上就是沒用的專利。或許有人會(huì)說，這種專利即使沒有市場(chǎng)價(jià)值，至少還有技術(shù)價(jià)值在。這種說法對(duì)公眾來說，或許成立。但專利權(quán)本質(zhì)上是一種私權(quán)，如果其對(duì)專利權(quán)人沒有價(jià)值，實(shí)際上就等于沒有任何價(jià)值。至于技術(shù)價(jià)值，通過論文或其他技術(shù)文獻(xiàn)公開其實(shí)會(huì)更方便。而一項(xiàng)專利如果不是為了市場(chǎng)排他性保護(hù)，對(duì)專利權(quán)人缺乏相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)價(jià)值，還非要走專利申請(qǐng)的技術(shù)公開渠道，不管對(duì)任何人有任何其他益處，實(shí)際上都是對(duì)專利行政資源的巨大浪費(fèi)。

以筆者之前在知產(chǎn)力公眾號(hào)上發(fā)的中介紹的自拍桿專利為例，該自拍桿專利能夠獲得極大成功的首要因素就在于其專利保護(hù)的技術(shù)改進(jìn)，受到了當(dāng)下市場(chǎng)的青睞，在折疊自拍桿領(lǐng)域?qū)嶋H上地引領(lǐng)了當(dāng)前市場(chǎng)，使后來者，即其他市場(chǎng)參與者愿意或不得不廣泛效仿和追隨。而這個(gè)小小的技術(shù)改進(jìn)，具體說其實(shí)就是，將自拍桿的手機(jī)夾緊機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)動(dòng)連接在了自拍桿的頂端，并且為了方便折疊，在手機(jī)載物臺(tái)上設(shè)一缺口，并在夾緊機(jī)構(gòu)上設(shè)有一與該缺口位置相對(duì)應(yīng)的折彎部，從而使自拍桿折疊起來后更省空間、更方便攜帶。

為了清楚起見，筆者結(jié)合該自拍桿專利的示意圖和實(shí)物圖對(duì)該專利再做一簡(jiǎn)單介紹。

示意圖：

實(shí)物圖：

主要的權(quán)利要求是這樣的：

1、一種一體式自拍裝置，包括伸縮桿及用于夾持拍攝設(shè)備的夾持裝置，所述夾持裝置包括載物臺(tái)及設(shè)于載物臺(tái)上方的可拉伸夾緊機(jī)構(gòu)，其特征在于：所述夾持裝置一體式轉(zhuǎn)動(dòng)連接于所述伸縮桿的頂端。

2、根據(jù)權(quán)利要求1所述的自拍裝置，其特征在于：所述載物臺(tái)上設(shè)有一缺口，所述夾緊機(jī)構(gòu)設(shè)有一與所述缺口位置相對(duì)應(yīng)的折彎部，所述伸縮桿折疊后可容置于所述缺口及折彎部。

因?yàn)闄?quán)1被無效掉了，所以最終的獨(dú)立權(quán)利要求就變成了權(quán)2，最終的獨(dú)權(quán)內(nèi)容應(yīng)該就是這樣的：

1. 一種一體式自拍裝置，包括伸縮桿及用于夾持拍攝設(shè)備的夾持裝置，所述夾持裝置包括載物臺(tái)及設(shè)于載物臺(tái)上方的可拉伸夾緊機(jī)構(gòu)，其特征在于：所述夾持裝置一體式轉(zhuǎn)動(dòng)連接于所述伸縮桿的頂端，所述載物臺(tái)上設(shè)有一缺口，所述夾緊機(jī)構(gòu)設(shè)有一與所述缺口位置相對(duì)應(yīng)的折彎部，所述伸縮桿折疊后可容置于所述缺口及折彎部。

結(jié)合示意圖1、2可以看出：權(quán)要技術(shù)特征“所述夾持裝置一體式轉(zhuǎn)動(dòng)連接于所述伸縮桿的頂端”，說的就是圖1中虛線圓圈里可轉(zhuǎn)動(dòng)連接結(jié)構(gòu)；權(quán)要技術(shù)特征“所述載物臺(tái)上設(shè)有一缺口（21），所述夾緊機(jī)構(gòu)設(shè)有一與所述缺口位置相對(duì)應(yīng)的折彎部（22）”，說的就是標(biāo)號(hào)21、22指向的地方。權(quán)要技術(shù)特征“所述伸縮桿折疊后可容置于所述缺口及折彎部”，說的就是圖2所表示的折疊之后的使用狀態(tài)。

另外，以上述文章中提到的早在1983年1月18日由日本人上田宏向日本專利廳提交的一個(gè)專利申請(qǐng)（如下圖）為例。上田宏當(dāng)時(shí)是美能達(dá)（Minolta）公司的工程師，為解決旅游在外無人幫忙拍照的問題，他設(shè)計(jì)出一個(gè)可以安裝在小型相機(jī)上的裝置。桿體最長(zhǎng)可拉伸至50厘米，將輕型相機(jī)固定后，便可通過倒計(jì)時(shí)進(jìn)行“自拍”。

示意圖：

實(shí)景圖：

雖然，美能達(dá)公司當(dāng)時(shí)認(rèn)為這個(gè)想法很棒，并在1983年將美能達(dá)DISC-7照相機(jī)與自拍桿一起以套裝方式進(jìn)行了銷售和推廣。不過當(dāng)時(shí)大多數(shù)人覺得這是一個(gè)無聊的發(fā)明，因此美能達(dá)DISC-7照相機(jī)的銷量并不好，始終沒能在市場(chǎng)上獲得成功。在1995年日本科技雜志《101項(xiàng)無用的日本發(fā)明》（《101 Useless Japanese Inventions》）中也將自拍桿評(píng)為最無用的發(fā)明?？梢姡握窍壬f的“快三步是烈士”言之不謬，如美能達(dá)公司于1983年申請(qǐng)的這件專利，在其二十年的生命期內(nèi)，也未能在市場(chǎng)中真正激起過水花，所以終了對(duì)權(quán)利人美能達(dá)公司也是一件無用的專利，即使它其實(shí)才是后續(xù)所有自拍桿專利的鼻祖和基礎(chǔ)專利。

二、抓得住侵權(quán)

一項(xiàng)授權(quán)發(fā)明專利如果達(dá)到了第一重境界，則還需要進(jìn)一步考察其權(quán)利要求能否抓得住侵權(quán)，即能否實(shí)現(xiàn)其專利權(quán)的市場(chǎng)排他性作用。目前國(guó)內(nèi)的授權(quán)發(fā)明專利，在達(dá)到上述第一重境界的專利中，還能再達(dá)到該第二重境界的不會(huì)超過其中的20%。這主要是因?yàn)楫?dāng)前國(guó)內(nèi)專利申請(qǐng)文件的撰寫質(zhì)量還普遍較差，大多數(shù)的專利申請(qǐng)文件根本達(dá)不到及格的撰寫水平。

雖然法院在專利侵權(quán)判定中，經(jīng)常會(huì)通過模糊專利侵權(quán)判定的“全面覆蓋原則”，在一定程度上寬恕專利權(quán)人對(duì)專利申請(qǐng)文件的撰寫瑕疵，進(jìn)而使嚴(yán)格適用“全面覆蓋原則”情況下，原本抓不住侵權(quán)的權(quán)利要求，在不嚴(yán)格適用的情況下，最終還能判定侵權(quán)成立。這種判例的存在，一定程度上可以看作是國(guó)家專利政策對(duì)專利權(quán)人的某種寬宥，但其同時(shí)也較大程度地?fù)p害了專利的公示性，以及專利制度的公正性，所以其不可持續(xù)性，以及越來越受公眾詬病與反對(duì)也是顯而易見的。

所以在可見的未來，要么是專利撰寫質(zhì)量能夠獲得普遍提高，要么是對(duì)專利權(quán)人的寬宥政策還能持續(xù)，否則，因?qū)＠珜戣Υ枚鴮?dǎo)致抓不住侵權(quán)，進(jìn)而難以實(shí)現(xiàn)專利保護(hù)的情形只會(huì)越來越多。

三、抗得起無效

如果達(dá)到了第一、二重境界，第三重則要看技術(shù)貢獻(xiàn)能否為本領(lǐng)域技術(shù)人員所容易想到，即在無效挑戰(zhàn)中，面對(duì)不斷挖掘出的最接近的現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，是否還能繼續(xù)滿足非顯而易見性要求。

而現(xiàn)實(shí)中，“抓侵權(quán)”與“抗無效”永遠(yuǎn)是一對(duì)矛盾，對(duì)提無效者來說，抓住了這個(gè)矛盾，就抓住了借力打力的訣竅，但對(duì)專利權(quán)人來說，這個(gè)矛盾也未必就一定是軟肋，關(guān)鍵在于權(quán)利要求撰寫中，能否恰如其分地定義問題，以及恰如其分地限定問題解決方案。只有實(shí)現(xiàn)技術(shù)貢獻(xiàn)與權(quán)利要求保護(hù)范圍的最佳適配，才能在獲得最大保護(hù)范圍的前提下，最大可能地實(shí)現(xiàn)專利權(quán)的穩(wěn)定，除非相比最接近的現(xiàn)有技術(shù)，發(fā)明實(shí)質(zhì)技術(shù)貢獻(xiàn)本身受到了質(zhì)疑與挑戰(zhàn)。

一件專利只有跨過上述三重境界，對(duì)專利權(quán)人才是有價(jià)值的專利，否則，至少對(duì)專利權(quán)人來說最終不過是廢紙一張。

而來自源德盛公司的上述自拍桿專利也正是“抗得起無效”典范。其前后經(jīng)歷了二十多次專利無效挑戰(zhàn)，依然屹立不倒，并在2018年獲得了第二十屆中國(guó)專利金獎(jiǎng)，也確實(shí)是實(shí)至名歸。

四、無效挑戰(zhàn)的意義及價(jià)值

經(jīng)常有人問，法律為什么要允許授權(quán)的專利被無效掉？通常的解釋是，因?yàn)檫@件專利事實(shí)上缺乏新穎性、創(chuàng)造性或者有其他實(shí)質(zhì)性缺陷，所以才要被無效掉。但實(shí)際上有一個(gè)更根本的原因可能是，如果不對(duì)那些缺乏新創(chuàng)性的專利進(jìn)行無效，那么該專利申請(qǐng)日之前的一些現(xiàn)有技術(shù)，可能就會(huì)對(duì)該專利構(gòu)成侵權(quán)。而這樣對(duì)公眾或?qū)嵤┈F(xiàn)有技術(shù)的人當(dāng)然是不公平的，所以這樣的專利就必須給無效掉。

無效挑戰(zhàn)雖然是專利權(quán)人避之不及、最為厭惡的東西，但反過來說，一件專利所遭受的無效挑戰(zhàn)次數(shù)及激烈程度，即該專利的“無效指數(shù)”，卻最是能反映該專利的實(shí)際價(jià)值，最能作為該專利價(jià)值評(píng)估的關(guān)鍵指標(biāo)。

原因有二：

一是可以從是否有人提無效，來判斷該專利的技術(shù)方案是否受市場(chǎng)青睞，以及是否能抓得住侵權(quán)。如果沒人提無效，要么是專利技術(shù)方案根本不受市場(chǎng)青睞、少人理睬；要么是專利權(quán)利要求根本抓不住侵權(quán)，所以即使實(shí)際利用了發(fā)明技術(shù)貢獻(xiàn)的人也懶得理睬或不用理睬。

二是可以從無效的次數(shù)和激烈程度，來判斷專利權(quán)是否足夠穩(wěn)定。如果一兩次就被無效掉了，當(dāng)然是沒有價(jià)值的專利，而經(jīng)歷的無效挑戰(zhàn)次數(shù)越多、程度越激烈，就說明該專利權(quán)越穩(wěn)定，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手越忌憚，市場(chǎng)排他作用越有效，該專利權(quán)當(dāng)然也就更有價(jià)值。

所以，筆者認(rèn)為雖然專利價(jià)值或高價(jià)值專利的評(píng)估可以有很多參考維度，但最關(guān)鍵的方面，可能只有一條，就是專利的“無效指數(shù)”，即市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手對(duì)一項(xiàng)或一組專利的無效挑戰(zhàn)次數(shù)及激烈程度。反過來說，一項(xiàng)授權(quán)專利從來沒人對(duì)其提出過無效挑戰(zhàn)，或根本就無人理睬，就別說什么排他權(quán)了，更別說什么高價(jià)值專利。

正如自拍桿專利能在2018年獲得第二十屆中國(guó)專利金獎(jiǎng)，并且能獲得業(yè)界大多數(shù)人的一致認(rèn)可，一個(gè)很大的原因可能正是因?yàn)樵u(píng)選者和公眾都共同選擇了一個(gè)重要的參考指標(biāo)——“無效指數(shù)”，即該專利所曾接受的無效挑戰(zhàn)次數(shù)及激烈程度以及接受了多次無效挑戰(zhàn)后還能夠屹立不倒，才最終獲得了實(shí)至名歸的專利金獎(jiǎng)這一業(yè)界最高榮譽(yù)。

雖然將“無效指數(shù)”作為專利價(jià)值評(píng)估的唯一或重要指標(biāo)，可能會(huì)導(dǎo)致一些權(quán)利人會(huì)因此鉆空子，比如自行找一些“稻草人”來對(duì)自己的專利進(jìn)行無效，以期提升自己專利的評(píng)估價(jià)值。且不說，權(quán)利人能否不計(jì)成本地這樣做，即使愿意不計(jì)成本地去做這種鉆空子的事。對(duì)業(yè)內(nèi)人士來說，是真提無效還是假提無效，看一下無效過程及所提的對(duì)比文件就能一目了然，就跟兩個(gè)人打架一樣，是要命還是撓癢癢，一眼便知。

五、結(jié) 語(yǔ)

正如王國(guó)維所言，人生有三重境界，專利保護(hù)亦然：引得來效仿，是遠(yuǎn)望天涯的惆悵期；抓得住侵權(quán)，是為之消瘦的焦慮期；抗得起無效，則是最終在燈火闌珊處的頓悟期。能穿越這三重境界的專利，才真正配得上“高價(jià)值”三個(gè)字，而專利無效挑戰(zhàn)看似專利權(quán)人的夢(mèng)魘，實(shí)則是對(duì)專利的淬火，能否浴火重生才是對(duì)一件“高價(jià)值專利”是否名副其實(shí)的最好證明。

（本文僅代表作者觀點(diǎn)，不代表知產(chǎn)力立場(chǎng)）

封面來源 | 豆包AI生成 編輯 | 布魯斯