筆者嘗試通過司法實(shí)踐中的典型案例分析，提煉出關(guān)鍵詞隱性使用類不正當(dāng)競爭糾紛的裁判邏輯，為市場主體提供行為指引，也為規(guī)制邊界劃定提供法理支撐。

來源 | 人民法院報、成都鐵路運(yùn)輸中級法院

作者 | 何定潔

在互聯(lián)網(wǎng)廣告蓬勃發(fā)展的時代，關(guān)鍵詞隱性使用所引發(fā)的不正當(dāng)競爭糾紛日益增多。關(guān)鍵詞隱性使用，是指在搜索引擎推廣服務(wù)中，在后臺將他人的標(biāo)志標(biāo)識設(shè)置為關(guān)鍵詞，但不在前端自身推廣鏈接標(biāo)題、描述中直接使用該標(biāo)志標(biāo)識的行為。此類行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，過去對此問題的法律認(rèn)識和司法裁判分歧較為突出。新修訂的反不正當(dāng)競爭法第七條對此問題予以了立法回應(yīng)。從最新立法精神來看，判斷關(guān)鍵詞隱性使用是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，核心在于對混淆可能性的精準(zhǔn)認(rèn)定。筆者嘗試通過司法實(shí)踐中的典型案例分析，提煉出關(guān)鍵詞隱性使用類不正當(dāng)競爭糾紛的裁判邏輯，為市場主體提供行為指引，也為規(guī)制邊界劃定提供法理支撐。

一、技術(shù)中立下的行為定性：

以混淆可能性為認(rèn)定核心

關(guān)鍵詞隱性使用本身具有技術(shù)中立性，其法律評價必須超越行為表象，回歸反不正當(dāng)競爭法的核心規(guī)制目標(biāo)，即防止市場混淆與維護(hù)競爭秩序。反不正當(dāng)競爭法一直明確禁止“足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”的混淆行為。因此，認(rèn)定關(guān)鍵詞隱性使用是否具有不正當(dāng)性，核心標(biāo)準(zhǔn)在于該行為是否具有導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)的實(shí)質(zhì)性風(fēng)險。

1. “廣告”標(biāo)注的顯著性可初步阻斷混淆可能。司法實(shí)踐中，一方面，如果搜索結(jié)果中的推廣鏈接清晰、顯著地標(biāo)注“廣告”字樣，則可以判斷混淆可能性得到初步阻斷。一般而言，長期的互聯(lián)網(wǎng)實(shí)踐已經(jīng)使相關(guān)公眾普遍認(rèn)知并理解“廣告”標(biāo)識的含義，能夠明確區(qū)分付費(fèi)商業(yè)推廣信息與搜索引擎自然排序結(jié)果。這種廣告清晰標(biāo)識，直接切斷了用戶將推廣鏈接誤認(rèn)為屬于商標(biāo)權(quán)人官方網(wǎng)站或與其存在特定關(guān)聯(lián)的可能性。用戶看到“廣告”標(biāo)識，即知其來源于付費(fèi)推廣者，而非自然搜索結(jié)果指向的權(quán)利人或其關(guān)聯(lián)方。另一方面，“廣告”標(biāo)識也可以即時、明確地向用戶揭示信息的商業(yè)推廣性質(zhì)及獨(dú)立來源，進(jìn)一步消除了信息性質(zhì)上的模糊地帶。

2. 自然排序結(jié)果的顯著位置可以消除持續(xù)誤認(rèn)基礎(chǔ)。如果相關(guān)商標(biāo)權(quán)人自身官方網(wǎng)站或權(quán)威信息在同一搜索結(jié)果頁面中的顯著位置予以展示，比如其自然搜索結(jié)果處于頁面第一頁，尤其是用戶瀏覽“第一屏”的核心區(qū)域，無需翻頁即可輕易發(fā)現(xiàn)，這種展示位置的顯著性和易得性，將進(jìn)一步削弱混淆誤認(rèn)的基礎(chǔ)。此外，用戶還可以通過即時對比消除信息障礙。當(dāng)清晰標(biāo)注“廣告”的推廣鏈接與商標(biāo)權(quán)人的真實(shí)自然結(jié)果鏈接并列、連續(xù)地呈現(xiàn)在同一屏幕可視范圍內(nèi)時，客觀上為用戶提供了充分的、可即時對比的信息環(huán)境。用戶能夠一目了然地辨識付費(fèi)廣告與自然結(jié)果的來源和性質(zhì)差異。在此情境下，相關(guān)公眾完全有能力和機(jī)會清晰區(qū)分不同經(jīng)營主體的商品或服務(wù)來源，不存在因關(guān)鍵詞隱性使用導(dǎo)致用戶無法找到權(quán)利人，或?qū)⑼茝V者誤認(rèn)為權(quán)利人及其關(guān)聯(lián)方的情況。

二、流量爭奪與競爭自由維護(hù)：

不正當(dāng)性認(rèn)定的關(guān)鍵排除

認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為，除需考察混淆可能性外，實(shí)質(zhì)損害后果以及行為是否違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，亦是不可或缺的要件。在判斷是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭時，需要對以下關(guān)鍵點(diǎn)進(jìn)行深入剖析：

1. 主觀故意不能替代客觀混淆。一方面，不正當(dāng)競爭糾紛中，一方當(dāng)事人的“攀附故意”僅具有有限的法律意義，僅僅依據(jù)被訴方“主觀上明顯具有攀附、搶奪流量的故意”即推定行為不正當(dāng)在法律適用上可能存在理解偏差。反不正當(dāng)競爭法以規(guī)制行為本身的客觀不正當(dāng)性為核心。經(jīng)營者利用他人商標(biāo)關(guān)鍵詞吸引流量，本質(zhì)上是市場競爭中的趨利行為。即便存在利用他人商譽(yù)吸引用戶注意力的意圖，在未導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)的情況下，該主觀意圖本身并不當(dāng)然具有法律上的可責(zé)性。另一方面，混淆后果是“攀附”行為法律定性的必要條件。無論是商標(biāo)法還是反不正當(dāng)競爭法，其所禁止的商譽(yù)攀附行為，必須以導(dǎo)致消費(fèi)者對商品服務(wù)來源或關(guān)聯(lián)關(guān)系產(chǎn)生誤認(rèn)為構(gòu)成要件。在推廣鏈接已清晰標(biāo)注“廣告”且權(quán)利人自然結(jié)果位置顯著、用戶可即時識別真實(shí)來源的情況下，無證據(jù)證明存在實(shí)際混淆，則所謂“攀附故意”因缺乏法律評價所需的損害后果支撐而失去意義。

2. 流量轉(zhuǎn)移不等于競爭利益損害。流量爭奪具有市場競爭的中立性，簡單將“流量被吸引至被訴方”等同于“損害權(quán)利人潛在市場和競爭利益”的觀點(diǎn)，混淆了市場競爭的本質(zhì)。流量爭奪是互聯(lián)網(wǎng)競爭的常態(tài)和核心形式。搜索引擎結(jié)果頁面本質(zhì)上是多方信息，包括自然結(jié)果與付費(fèi)廣告，是競合展示的平臺。任何一個付費(fèi)推廣鏈接的展示都可能分流用戶注意力，這是搜索引擎廣告商業(yè)模式固有的、中性的特征。而正當(dāng)推廣分流具有合法性，法律所禁止的是通過制造混淆等欺騙性手段非法截取權(quán)利人流量，而非通過明示來源性質(zhì)的正當(dāng)商業(yè)推廣而進(jìn)行流量競爭。當(dāng)權(quán)利人的自然結(jié)果鏈接與被訴方的廣告鏈接清晰區(qū)分來源，且并列展示于同一屏幕顯著位置，用戶的知情權(quán)和選擇權(quán)已得到充分保障，權(quán)利人的流量入口并未被阻斷，其交易機(jī)會依然完整存在。消費(fèi)者可基于充分信息，自主選擇點(diǎn)擊權(quán)利人鏈接或被訴方廣告鏈接。在此情況下，流量向付費(fèi)廣告方的轉(zhuǎn)移，僅是用戶選擇多元化和市場競爭機(jī)制運(yùn)行的結(jié)果，不構(gòu)成法律應(yīng)予救濟(jì)的損害。

此外，需要強(qiáng)調(diào)的是，反不正當(dāng)競爭法并未賦予任何經(jīng)營者獨(dú)占搜索引擎結(jié)果頁面特定位置的權(quán)利。在保障來源清晰區(qū)分和用戶知情權(quán)的前提下，競爭對手通過付費(fèi)推廣獲得優(yōu)先展示，屬于正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)競爭策略，由此產(chǎn)生的流量分流效果，不屬于反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的損害范疇。

3. 需要結(jié)合整體效果評價技術(shù)行為是否符合商業(yè)道德。關(guān)鍵詞隱性使用作為一種技術(shù)手段，其道德評價必須置于具體應(yīng)用場景和整體效果中考量。當(dāng)該技術(shù)的應(yīng)用，如設(shè)置他人商標(biāo)為關(guān)鍵詞，但輔之以清晰“廣告”標(biāo)識和公平的信息呈現(xiàn)，保障了權(quán)利人自然結(jié)果的顯著可見，其運(yùn)行結(jié)果并未欺騙用戶或未妨礙用戶找到真實(shí)權(quán)利人，未攫取本應(yīng)屬于權(quán)利人的確定性交易機(jī)會時，該行為本身不應(yīng)被評價為違反誠實(shí)信用原則或公認(rèn)的商業(yè)道德。反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)道德的認(rèn)定，需緊扣競爭行為對市場秩序和消費(fèi)者利益的實(shí)際影響，避免進(jìn)行脫離效果的空泛道德評判。

三、回歸制度本源：

厘清反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制邊界

2025年6月27日，十四屆全國人大常委會第十六次會議高票通過了反不正當(dāng)競爭法修訂草案。相比征求意見稿，正式發(fā)布稿增加了“引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”這一表述，首次明確關(guān)鍵詞隱性使用構(gòu)成不正當(dāng)競爭需要以混淆可能為構(gòu)成要件。該修訂案將于今年10月15日起施行，對于進(jìn)一步厘清反不正當(dāng)競爭法在互聯(lián)網(wǎng)競爭環(huán)境下的適用邊界，平衡經(jīng)營者權(quán)益保護(hù)與市場競爭自由的關(guān)系具有重大意義。

1. 明確混淆可能性是關(guān)鍵詞隱性使用合法性判斷的核心要素。在修訂案未正式實(shí)施前，反不正當(dāng)競爭法第六條及第二條原則性條款的適用，必須牢牢把握“混淆可能性”這一核心要件。對于關(guān)鍵詞隱性使用這類技術(shù)性、間接性使用行為是否構(gòu)成混淆，必須結(jié)合信息呈現(xiàn)的具體方式、用戶的實(shí)際認(rèn)知環(huán)境進(jìn)行嚴(yán)格、客觀的審查，不能僅因使用了他人標(biāo)識即進(jìn)行不正當(dāng)性的主觀推定。

2. 重新認(rèn)識流量爭奪的本質(zhì)。互聯(lián)網(wǎng)競爭的本質(zhì)就是流量爭奪。反不正當(dāng)競爭法旨在制止通過不正當(dāng)手段攫取競爭優(yōu)勢的行為，而非消除競爭本身帶來的壓力。只有當(dāng)行為具有混淆可能性甚至造成實(shí)際商譽(yù)貶損、確定性交易機(jī)會被剝奪或擾亂了公平競爭的市場秩序時，才具備予以規(guī)制的正當(dāng)性基礎(chǔ)。單純的流量轉(zhuǎn)移或競爭壓力增加，屬于市場常態(tài)，非法律意義上的損害。

3. 充分保障正當(dāng)競爭自由。在新技術(shù)、新業(yè)態(tài)不斷涌現(xiàn)的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，司法應(yīng)保持必要的審慎。對于利用技術(shù)手段進(jìn)行營銷推廣的行為，只要其公開透明、未制造混淆、未實(shí)質(zhì)損害他人權(quán)益或破壞市場秩序，應(yīng)充分尊重市場主體的經(jīng)營自由和創(chuàng)新空間。

在審理關(guān)鍵詞隱性使用類不正當(dāng)競爭糾紛案件時，司法裁判在保護(hù)經(jīng)營者合法權(quán)益的同時，應(yīng)充分尊重互聯(lián)網(wǎng)競爭的動態(tài)特性，為市場主體的技術(shù)創(chuàng)新與正當(dāng)營銷推廣預(yù)留合理的自由空間，并最終服務(wù)于健康、活躍、公平的互聯(lián)網(wǎng)市場競爭生態(tài)構(gòu)建。這既是反不正當(dāng)競爭法的立法本意，也是司法智慧在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的生動體現(xiàn)。

（本文僅代表作者觀點(diǎn)，不代表知產(chǎn)力立場）

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