編者按

2025年9月18日下午，薊門決策論壇第141期“刑訴法執(zhí)行中的問(wèn)題與對(duì)策”，在中國(guó)政法大學(xué)海淀校區(qū)舉行?，F(xiàn)推送北京大學(xué)法學(xué)院陳永生教授的現(xiàn)場(chǎng)發(fā)言，全文約10000字，閱讀約需25分鐘。

陳永生

北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

中國(guó)法學(xué)會(huì)刑事訴訟法學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事

本期論壇我準(zhǔn)備談刑事訴訟法執(zhí)行過(guò)程中的三個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題：“遠(yuǎn)洋捕撈”、“占坑辯護(hù)”和“指定居所監(jiān)視居住”。

1

一

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“遠(yuǎn)洋捕撈”

（一）“遠(yuǎn)洋捕撈”的含義

“遠(yuǎn)洋捕撈”本來(lái)是一個(gè)漁業(yè)上的用語(yǔ)，是指在200米等深線以外的遠(yuǎn)深海域進(jìn)行捕撈的行為?！斑h(yuǎn)洋捕撈”在漁業(yè)領(lǐng)域本是一個(gè)中性的用法，甚至是一個(gè)值得肯定的做法，因?yàn)槠溆欣诒苊饨１贿^(guò)度的捕撈，影響漁業(yè)的發(fā)展，而且遠(yuǎn)海的漁業(yè)資源受到的污染更少，捕撈到的魚(yú)類質(zhì)量更高。但是被引用到法律領(lǐng)域后，“遠(yuǎn)洋捕撈”變成了一個(gè)負(fù)面的用語(yǔ)，主要是指某些地方的公安機(jī)關(guān)，也包括監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)外地不宜或者是不應(yīng)當(dāng)由其管轄的案件予以立案管轄，并在辦案的過(guò)程中擴(kuò)大搜查、扣押、查封和沒(méi)收的范圍，或者是誘使、逼迫嫌疑人或者被調(diào)查人認(rèn)罪，繳納巨額的資金，以獲得取保候?qū)彙⑨尫呕蛘邿o(wú)罪的處理。如果上述目標(biāo)都未達(dá)成，則促使檢察機(jī)關(guān)、法院作出有罪的處理，以此來(lái)沒(méi)收嫌疑人、被告人大量的財(cái)物，增加辦案單位以及本地的財(cái)政收入。

該問(wèn)題的出現(xiàn)與近年來(lái)中國(guó)經(jīng)濟(jì)下行，地方財(cái)政面臨巨大壓力息息相關(guān)。目前地方財(cái)政的緊張程度反映在很多方面，一個(gè)突出表現(xiàn)就是房?jī)r(jià)的下行導(dǎo)致地方土地財(cái)政收入的顯著減少。據(jù)統(tǒng)計(jì)，去年全國(guó)31個(gè)省、市、自治區(qū)中只有上海還略有盈余，但也只有區(qū)區(qū)703億元。其他30個(gè)省、市、自治區(qū)全部入不敷出，其中北京去年支出超過(guò)收入達(dá)923億，廣東、江蘇等過(guò)去長(zhǎng)期盈余、能夠向中央貢獻(xiàn)稅收的富庶省份也存在財(cái)政虧空，分別虧空了2129億和1475億。湖南、陜西的財(cái)政缺口亦分別高達(dá)3137億元和2165億元。為了應(yīng)對(duì)嚴(yán)重的虧空問(wèn)題，地方政府采用了多種手段試圖從各個(gè)角度來(lái)擴(kuò)大財(cái)政收入的來(lái)源，包括利用公檢法機(jī)關(guān)以及監(jiān)委的辦案活動(dòng)來(lái)增加本地的財(cái)政收入。

（二）實(shí)務(wù)案例

（1）某科技公司涉嫌開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案

涉嫌犯罪的是南方某市的某科技有限公司。這個(gè)公司是在香港上市的一家正規(guī)公司，運(yùn)營(yíng)的游戲業(yè)務(wù)中有一款游戲是德州撲克。該公司被指控在運(yùn)營(yíng)德州撲克的過(guò)程中涉嫌開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。據(jù)警方和法院認(rèn)定，某公司售賣游戲幣的二級(jí)代理商中個(gè)別存在回購(gòu)游戲幣的行為，使得部分玩家可通過(guò)玩游戲獲利，可能涉嫌賭博。某公司也因而被北方某市公安機(jī)關(guān)以涉嫌開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪進(jìn)行立案?jìng)刹椋读斯矩?fù)責(zé)人，查扣公司資金數(shù)億元。

那具體的案件事實(shí)如何。首先某總公司沒(méi)有參與回購(gòu)，而且有明確的規(guī)定禁止回購(gòu)游戲幣。其次根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)，警方并沒(méi)有指控一級(jí)代理商存在回購(gòu)行為，而只是認(rèn)定有少量的二級(jí)代理商存在回購(gòu)游戲幣的做法。那么嚴(yán)格而言，公安只能查處和追究涉事的二級(jí)代理商的責(zé)任，而不應(yīng)認(rèn)定公司及其負(fù)責(zé)人構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。盡管律師據(jù)理力爭(zhēng)，而且也請(qǐng)了專家來(lái)進(jìn)行論證，但最后該市方面的法院還是判決公司負(fù)責(zé)人以及公司構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，沒(méi)收查扣了某公司全部資產(chǎn)數(shù)億。該判決在實(shí)體上顯然是難以成立的，但是在強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)動(dòng)力的激勵(lì)下，辦案機(jī)關(guān)敢于違法去執(zhí)行。因?yàn)椴榭鄣馁Y金在北京和上?？赡懿凰闶裁矗窃谠撌羞@是一筆巨款，是該市很多縣的全年財(cái)政收入。我查了一下，辦理一個(gè)案件就相當(dāng)于其中一個(gè)縣全年的財(cái)政收入。大家可以想象其的背后的利益驅(qū)動(dòng)有多大，所以其他的外在力量幾乎都不可能改變這個(gè)案件的走向。

（2）華易隆鑫案

這方面的案件很多，還有一個(gè)是著名的華易隆鑫案。2010年6月，浙江新湖集團(tuán)從易某、馬某、胡耀尹等自然人股東手上購(gòu)買了華易隆鑫公司100%的股權(quán)，從而獲得了新疆宜礦公司50%的股權(quán)。后因華誼隆興原自然人股東胡耀尹曾向宜化集團(tuán)前董事長(zhǎng)行賄而被立案調(diào)查，法院判決要求華易隆鑫（已成為新湖集團(tuán)子公司）將所持煤礦股權(quán)返還市國(guó)資委。以上判決很顯然是不合理的，因?yàn)榧幢阈匈V行為存在，也是在新湖公司收購(gòu)北京華易公司之前發(fā)生的，浙江新湖公司作為一個(gè)善意第三人，其所獲得的股份是不應(yīng)被沒(méi)收的。

相關(guān)案件還能列舉出很多，最高檢也曾親自處理過(guò)一批類似的案件。一些統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)也表明這個(gè)問(wèn)題的普遍性，廣東省出版集團(tuán)主管的廣東省省情調(diào)查研究中心于2024年4月15日向上級(jí)主管部門報(bào)送了一份省情內(nèi)參，披露自2023年以來(lái)，廣東省有幾萬(wàn)家企業(yè)遭遇異地執(zhí)法，其中大部分是民營(yíng)企業(yè)，且存在明顯的逐利性執(zhí)法特征。外省公安存在較明顯的超范圍、超數(shù)額、超時(shí)限凍結(jié)企業(yè)賬戶及資金的行為，并通過(guò)誘導(dǎo)等手段迫使企業(yè)經(jīng)營(yíng)者及涉案人員上繳違法所得。不僅廣東如此，其他的很多省份也存在此類情況，譬如據(jù)英國(guó)《金融時(shí)報(bào)》的統(tǒng)計(jì)，2024年上市公司當(dāng)中有82家高管被拘留，其中約半數(shù)是在異地或者是在不知名的地點(diǎn)被拘留。

（三）遠(yuǎn)洋捕撈問(wèn)題背后的原因分析

那么為什么“遠(yuǎn)洋捕撈”的問(wèn)題會(huì)出現(xiàn)，而且呈現(xiàn)出惡化的趨勢(shì)？就司法體制和訴訟制度而言，我認(rèn)為最重要的原因有三個(gè)方面。

（1）罰沒(méi)款物管理制度

第一個(gè)是中國(guó)罰沒(méi)款物管理制度存在的問(wèn)題一直沒(méi)有得到徹底解決，具體體現(xiàn)在兩個(gè)方面。第一個(gè)是罰沒(méi)款物與辦案單位之間的利益聯(lián)系沒(méi)有被完全切斷。辦案機(jī)關(guān)通過(guò)辦案獲得的罰沒(méi)款物以及訴訟收費(fèi)，最終會(huì)按一定的比例返還給辦案機(jī)關(guān)，也即辦案機(jī)關(guān)是可以通過(guò)罰沒(méi)款物和訴訟收費(fèi)獲得收益的。甚至有部分辦案單位將獲得的罰沒(méi)款物數(shù)額與辦案人員的獎(jiǎng)勵(lì)掛鉤，也就是說(shuō)辦案人員辦案的過(guò)程獲得的罰沒(méi)款物越多，那么他的獎(jiǎng)勵(lì)也會(huì)越多。盡管立法層面已經(jīng)采取了很多措施試圖切斷這一聯(lián)系，但是實(shí)踐中并未得到徹底解決。第二點(diǎn)是罰沒(méi)款物與地方的財(cái)政收入沒(méi)有完全脫鉤。中國(guó)的執(zhí)法機(jī)關(guān)中除海關(guān)等少數(shù)部門的罰物收入是歸中央財(cái)政，其他大部分的地方執(zhí)法機(jī)關(guān)（包括公安機(jī)關(guān)以及監(jiān)委）罰沒(méi)款物越多，那么它的同級(jí)財(cái)政收入中非稅收入部分就會(huì)增加，有利于緩解地方財(cái)政的經(jīng)濟(jì)壓力。此外，還有另外一個(gè)因素也加劇了這個(gè)問(wèn)題。中國(guó)地方的公檢法機(jī)關(guān)的經(jīng)費(fèi)主要是由同級(jí)財(cái)政來(lái)?yè)芨兜模踔恋胤焦珯z法機(jī)關(guān)的主要領(lǐng)導(dǎo)干部也是由同級(jí)的黨政部門，尤其是黨委的組織部門來(lái)任免的。所以地方的黨政部門是有充足的手段和能力來(lái)促使地方的公檢法機(jī)關(guān)在辦案的過(guò)程中增加罰沒(méi)收入，協(xié)助政府緩解財(cái)政壓力的。其實(shí)中央有關(guān)部門很早就意識(shí)到了這一點(diǎn)，也在不斷地在嘗試解決這個(gè)問(wèn)題，但是迄今為止都沒(méi)有徹底地解決。

下面我簡(jiǎn)單的給大家介紹一下中國(guó)的罰沒(méi)款物管理制度沿革的過(guò)程。第一個(gè)階段是從1951年到1982年之間的罰沒(méi)收入提成階段。1951年中南軍政委員會(huì)發(fā)布了一個(gè)具有全國(guó)性法律效力的關(guān)于罰沒(méi)收入管理的文件《關(guān)于整頓罰款沒(méi)收收入的決定》，這個(gè)決定明確規(guī)定縣市級(jí)各機(jī)關(guān)所收罰款和沒(méi)收款物，以三成劃歸縣市，作為地方財(cái)政收入，七成上交省級(jí)財(cái)政由各地支行劃分入賬。

第二個(gè)階段是罰沒(méi)收入退庫(kù)階段。1982年改革罰沒(méi)收入提成規(guī)則的原因在于發(fā)現(xiàn)由地方的財(cái)政直接獲得30%的提成，會(huì)導(dǎo)致地方的公檢法機(jī)關(guān)受控地方財(cái)政來(lái)進(jìn)行趨利性辦案。改革以后，要求地方執(zhí)法機(jī)關(guān)的罰沒(méi)收入全部上繳財(cái)政，意圖切斷罰沒(méi)款物和地方財(cái)政還有辦案機(jī)關(guān)之間的聯(lián)系，但是并未得到徹底的解決。同時(shí)還規(guī)定了退庫(kù)規(guī)則，也即國(guó)家金庫(kù)根據(jù)有關(guān)政策規(guī)定，按照入庫(kù)罰沒(méi)收入的一定比例返還原交款單位。1982年的《關(guān)于罰沒(méi)財(cái)務(wù)管理辦法》第四條明確規(guī)定，政法機(jī)關(guān)和行政執(zhí)法機(jī)關(guān)因辦案需要的費(fèi)用，由案件主辦單位定期編報(bào)用款計(jì)劃，由財(cái)政機(jī)關(guān)核準(zhǔn)以后，在入庫(kù)的罰沒(méi)收入中按照20%～30%的比例退庫(kù)，統(tǒng)一安排使用。相較于前一個(gè)階段有所進(jìn)步，但仍未完全切斷聯(lián)系。

第三個(gè)階段是辦案費(fèi)用補(bǔ)助申報(bào)階段。其首先要求將罰沒(méi)收入全部上交同級(jí)財(cái)政部門，其次也不是直接退庫(kù)，而是由辦案機(jī)關(guān)根據(jù)辦案的需要來(lái)申請(qǐng)補(bǔ)助。但就相關(guān)實(shí)踐部門的了解，第三個(gè)階段和第二個(gè)階段實(shí)際上沒(méi)有區(qū)別。1986年發(fā)布的《罰沒(méi)款物管理辦法》對(duì)罰沒(méi)款物的開(kāi)支的范圍做了規(guī)定，只要是辦案單位申請(qǐng)補(bǔ)貼的項(xiàng)目在辦案的需要范圍之內(nèi)，是可以以補(bǔ)助的方式來(lái)?yè)芨兜模瑢?shí)際上也是一種返還。

第四個(gè)階段是1998年以后，中央有關(guān)文件明確確立了收支兩條線的原則。1998年6月19日，中共中央、國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了財(cái)政部、國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)、監(jiān)察部、公安部、最高人民檢察院、最高人民法院、國(guó)家工商行政管理局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)公安、檢察院、法院和工商行政管理部門行政性收費(fèi)和罰沒(méi)收入收支兩條線管理工作的規(guī)定》，明確要求實(shí)現(xiàn)收支兩條線，也就是收上來(lái)的罰沒(méi)的款物以及訴訟費(fèi)用要全部上交財(cái)政，然后由財(cái)政按照相關(guān)單位的需要撥付經(jīng)費(fèi)，而不是按照上繳的罰沒(méi)款物和訴訟費(fèi)用的數(shù)額來(lái)進(jìn)行撥付。如果這個(gè)規(guī)定能夠得到徹底的執(zhí)行的話，那么是能夠切斷罰沒(méi)款物和辦案單位以及地方財(cái)政收入之間的聯(lián)系的。

但實(shí)際上這個(gè)規(guī)定沒(méi)有得到徹底的執(zhí)行，很多地方甚至包括中央近年通過(guò)的一些文件，仍然允許公安、司法機(jī)關(guān)、執(zhí)法司法機(jī)關(guān)按比例獲得罰沒(méi)款物的返還。首先舉一個(gè)地方的例子，河北省于2001年5月1日發(fā)布的《河北省人民法院系統(tǒng)訴訟費(fèi)用管理辦法實(shí)施細(xì)則》第九條明確規(guī)定，省級(jí)財(cái)政專戶集中的市縣兩級(jí)人民法院的訴訟費(fèi)用，由代理省級(jí)財(cái)政專戶分戶的銀行，就地及時(shí)將訴訟費(fèi)收入的70%劃入本級(jí)訴訟費(fèi)財(cái)政專戶，歸同級(jí)法院使用，其余的30%匯入省級(jí)財(cái)政專戶，為省級(jí)統(tǒng)籌管理。除河北之外，中央也有部分文件肯定了這種做法。比如中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳于2015年1月24日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范刑事訴訟涉案財(cái)物處置工作的意見(jiàn)》第十條明確規(guī)定，中央政法機(jī)關(guān)交給地方政法機(jī)關(guān)承辦的案件，涉案財(cái)物要上繳中央國(guó)庫(kù)，但是在涉案財(cái)物上繳中央國(guó)庫(kù)以后，由中央政法委員會(huì)會(huì)同中央政法單位對(duì)承辦案件黨委辦經(jīng)費(fèi)提出的安排意見(jiàn)，財(cái)政部通過(guò)轉(zhuǎn)移支付及時(shí)的核撥地方財(cái)政，并由地方財(cái)政部門將經(jīng)費(fèi)按實(shí)際支出撥付承辦案件的單位。

（2）刑事訴訟的管轄制度

第二個(gè)問(wèn)題就是中國(guó)刑事訴訟的管轄制度存在缺陷。具體而言又包括三個(gè)方面。

第一個(gè)方面就是相關(guān)的司法解釋對(duì)管轄的規(guī)定過(guò)于寬泛。刑事訴訟法對(duì)于審判管轄的規(guī)定相對(duì)明確，主要遵循兩項(xiàng)原則：一是以犯罪地為主，以被告人居住地為輔；二是以最初受理地為主，以主要犯罪地為輔。但后來(lái)最高法相關(guān)司法解釋對(duì)刑事訴訟法的管轄規(guī)定做了擴(kuò)大解釋，導(dǎo)致一些案件中很多地方的機(jī)關(guān)都可以形成管轄。比如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第二條規(guī)定，“犯罪地包括犯罪行為地和犯罪結(jié)果地”，后續(xù)其他的司法解釋進(jìn)一步規(guī)定，犯罪地不僅包括實(shí)行行為地、預(yù)備行為地，而且包括犯罪完成以后處置贓物、犯罪工具等行為的地方。對(duì)于犯罪結(jié)果地，若存在多個(gè)犯罪結(jié)果，則每個(gè)犯罪結(jié)果的發(fā)生地都有管轄權(quán)。

不僅如此，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第二條第二款針對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)一步擴(kuò)張了管轄范圍，使得管轄連接點(diǎn)幾乎無(wú)所不包。所謂網(wǎng)絡(luò)犯罪主要包括兩種，一種是以網(wǎng)絡(luò)為犯罪對(duì)象侵害信息網(wǎng)絡(luò)的犯罪，還有一種是將計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)作為手段實(shí)施其他的犯罪，譬如通過(guò)網(wǎng)絡(luò)來(lái)進(jìn)行詐騙。根據(jù)該條款規(guī)定，犯罪地包括用于實(shí)施犯罪行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的所在地、被侵害的信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)及其管理者所在地、犯罪過(guò)程中被告人被害人使用的信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)所在地，以及被害人被侵害時(shí)所在地和被害人財(cái)產(chǎn)遭受損失地等等。此外值得關(guān)注的是，現(xiàn)在很多犯罪尤其是企業(yè)犯罪，其顧客、銷售的產(chǎn)品和服務(wù)的對(duì)象往往是遍及全國(guó)的，涉及數(shù)萬(wàn)甚至是幾百萬(wàn)人。例如非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪，又比如我們前面所提及的利用網(wǎng)絡(luò)游戲平臺(tái)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的博雅公司案件。甚至在傳統(tǒng)犯罪中也存在此種情況，如生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，只要產(chǎn)品銷往多地，每個(gè)銷售地都可能被認(rèn)定為“犯罪地”。其結(jié)果就是，一個(gè)案件可能引發(fā)全國(guó)幾十、幾百乃至幾千家公安司法機(jī)關(guān)依據(jù)高法解釋主張管轄權(quán)。

而且實(shí)踐當(dāng)中還存在惡意解釋擴(kuò)大管轄適用的情形。比如我曾遇見(jiàn)的一個(gè)案件中，嫌疑人開(kāi)設(shè)了一家網(wǎng)站提供全球的比特幣的交易信息，當(dāng)然這個(gè)行為是被禁止的。而本案的所謂的被害人其實(shí)并沒(méi)有通過(guò)嫌疑人的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)來(lái)下單購(gòu)買比特幣，而只是瀏覽了相關(guān)信息。顯然本案中辦案機(jī)關(guān)和嫌疑人的聯(lián)系是非常微弱的，辦案機(jī)關(guān)對(duì)其立案?jìng)刹橐彩遣缓侠淼摹８猩跽?，?shí)踐中還存在人為制造管轄連接點(diǎn)的極端做法，譬如有的公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)本地?zé)o法找到符合條件的犯罪嫌疑人時(shí)，就會(huì)讓警察、輔警或者其親屬上網(wǎng)玩游戲或者購(gòu)買商品，依此開(kāi)展立案?jìng)刹椤?/p>

第二是管轄異議制度缺位。中國(guó)民事訴訟中有相對(duì)完善的管轄異議制度，而在2012年以前刑事訴訟法中并沒(méi)有規(guī)定管轄異議制度。2012年刑事訴訟法修訂后增設(shè)了庭前會(huì)議制度，規(guī)定在庭前會(huì)議中可以提出管轄異議問(wèn)題，但是仍然存在重大缺陷。首先庭前會(huì)議只適用于審判階段，偵查階段和起訴階段并沒(méi)有提出管轄異議的途徑。其次即便在審判階段可以提出管轄異議，那么提出管轄異議了以后，法院是否必須針對(duì)異議做出裁定？當(dāng)事人、律師不服法院作出的裁定，是否可以獨(dú)立的就管轄問(wèn)題提起上訴？以上問(wèn)題都未明確作出規(guī)定。實(shí)踐中，法院未必會(huì)就管轄問(wèn)題作出正式裁定，即便作出裁定，當(dāng)事人也無(wú)法僅針對(duì)管轄裁定獨(dú)立提起上訴。

第三點(diǎn)就是違背管轄規(guī)定的制裁機(jī)制缺位。在我國(guó)，沒(méi)有管轄權(quán)的公檢法機(jī)關(guān)行使管轄權(quán)被發(fā)現(xiàn)后并沒(méi)有嚴(yán)厲的制裁機(jī)制，尤其是缺乏程序性的制裁機(jī)制。在很多域外國(guó)家，違法管轄被認(rèn)為是侵犯了嫌疑人、被告人的正當(dāng)程序權(quán)。而正當(dāng)程序權(quán)作為一項(xiàng)憲法基本權(quán)利被侵犯后，是能引起撤銷原判發(fā)回重審的后果的。但在中國(guó)，《刑事訴訟法》雖然在二審程序中規(guī)定存在嚴(yán)重程序違法的撤銷原判，發(fā)回重審，但是并不包含管轄錯(cuò)誤。

（3）財(cái)產(chǎn)保護(hù)制度

第三個(gè)原因是中國(guó)的財(cái)產(chǎn)保護(hù)制度存在缺陷。本次刑事訴訟法修改，財(cái)產(chǎn)保護(hù)制度的完善將是修改內(nèi)容，原因在于二十屆三中全會(huì)已對(duì)此提出明確要求。此外，建立擴(kuò)大輕微犯罪記錄封存制度與推進(jìn)刑事辯護(hù)全覆蓋也為會(huì)議所強(qiáng)調(diào)，預(yù)計(jì)修法也將涉及。至于其他修改內(nèi)容，目前尚在討論之中。

中國(guó)的財(cái)產(chǎn)保護(hù)制度具體存在四個(gè)層面的缺陷。

第一，缺乏事前的司法審查機(jī)制。在域外國(guó)家，對(duì)財(cái)產(chǎn)的搜查扣押與對(duì)人身的拘留逮捕一樣，警察是必須向法院申請(qǐng)令狀的，獲得法院許可后才可以搜查扣押。而在中國(guó)，對(duì)物的強(qiáng)制性措施（如搜查、扣押），不需要經(jīng)過(guò)法院、檢察院的審批，只需要經(jīng)過(guò)縣級(jí)以上的公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的批準(zhǔn)就可以。而且在實(shí)踐當(dāng)中對(duì)搜查、扣押的管控也非常寬松，有些地方甚至預(yù)先簽發(fā)蓋章空白的搜查、扣押證，交由派出所按照需要自行填寫(xiě)，導(dǎo)致法定的約束機(jī)制形同虛設(shè)。

第二是缺乏有效的司法救濟(jì)機(jī)制。在域外國(guó)家，相對(duì)人如果認(rèn)為執(zhí)法司法機(jī)關(guān)對(duì)其財(cái)產(chǎn)所采取的搜查、扣押等手段違法，是有權(quán)立即就搜查、扣押行為請(qǐng)求法官進(jìn)行司法審查的。法官經(jīng)過(guò)審查以后認(rèn)為行為違法的，予以撤銷。如果認(rèn)為行為合法繼續(xù)維持，當(dāng)事人是可以就相關(guān)程序性的問(wèn)題提起上訴，甚至是申訴的。也就是正式的實(shí)體的定罪判刑問(wèn)題還沒(méi)有啟動(dòng)，在偵查階段就程序問(wèn)題已經(jīng)開(kāi)始了一審二審申訴這樣的程序。但是在中國(guó)針對(duì)財(cái)產(chǎn)問(wèn)題是不存在這樣一種救濟(jì)機(jī)制的。

第三個(gè)是超范圍的搜查、扣押、沒(méi)收的現(xiàn)象比較嚴(yán)重。雖然刑事訴訟法做出了比較的明確規(guī)定，即只能查封、扣押與案件有關(guān)的財(cái)物。但實(shí)踐中往往超出了這個(gè)范圍，甚至許多與案件無(wú)關(guān)的財(cái)產(chǎn)也被納入強(qiáng)制措施范圍。實(shí)踐部門對(duì)此的解釋是為了保障將來(lái)裁判的財(cái)產(chǎn)部分能夠得到執(zhí)行。這個(gè)解釋表面上有一點(diǎn)道理，但是問(wèn)題是實(shí)踐中經(jīng)常過(guò)分的擴(kuò)大對(duì)合法財(cái)產(chǎn)的沒(méi)收，比如不僅扣押嫌疑人本身的，還扣押其妻子、子女的財(cái)產(chǎn)，更有甚至將嫌疑人親家的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了搜查扣押。此外，還存在一個(gè)企業(yè)只涉嫌不太嚴(yán)重的犯罪，甚至是一個(gè)和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)無(wú)關(guān)的犯罪，如孫大午尋釁滋事案，卻導(dǎo)致整個(gè)企業(yè)被查封和托管。

第四個(gè)問(wèn)題就是缺乏對(duì)物的訴訟制度，也就是在中國(guó)刑事訴訟中不能夠?qū)ｉT的就財(cái)物的歸屬問(wèn)題提起獨(dú)立的訴訟。而且中國(guó)的刑事審判往往聚焦于刑事責(zé)任問(wèn)題的審理，而通常不涉及財(cái)產(chǎn)問(wèn)題。盡管刑事判決書(shū)當(dāng)中經(jīng)常就財(cái)產(chǎn)的處理作出決定，例如判決沒(méi)收相關(guān)財(cái)物，但是不管是法庭調(diào)查還是法庭辯論階段都未就財(cái)產(chǎn)問(wèn)題展開(kāi)充分調(diào)查與審理。這也是導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)得不到有效保護(hù)的一個(gè)重要原因。

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二

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“占坑辯護(hù)”問(wèn)題

“占坑辯護(hù)”問(wèn)題是近年的一個(gè)熱點(diǎn)話題，其是指在一些案件，尤其是一些媒體關(guān)注的案件當(dāng)中，地方的公檢法機(jī)關(guān)通過(guò)給嫌疑人、被告人指定法律援助律師，從而將嫌疑人、被告人及其近親屬、監(jiān)護(hù)人委托的律師排除在外的這樣一個(gè)做法。此外，被指定的法律援助律師經(jīng)常是和法律援助部門、辦案機(jī)關(guān)關(guān)系比較密切，甚至是與當(dāng)?shù)芈蓞f(xié)的主席、副主任等和官方關(guān)系比較緊密，能夠配合官方要求的律師。

從近年披露的一些案件中可以發(fā)現(xiàn)，法律援助律師在訴訟中不是積極地維護(hù)嫌疑人、被告人的權(quán)益，而是努力說(shuō)服嫌疑人、被告人認(rèn)罪。如此，法援的辯護(hù)律師就不再是嫌疑人、被告人利益的維護(hù)者，而是控方埋伏在嫌疑人、被告人身邊的臥底，協(xié)助控方從內(nèi)部和心理上瓦解嫌疑人、被告人的對(duì)抗，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)嫌疑人、被告人定罪，甚至是盡量的重判的目標(biāo)。此種現(xiàn)狀不僅使得辯護(hù)制度、法律援助制度本身的功能喪失殆盡，而且會(huì)嚴(yán)重的損害中國(guó)刑事司法制度的威信。

近年發(fā)生的一些案件譬如2017年杭州保姆縱火案，2019年吳謝宇案，2019年勞榮枝案，2021年貨拉拉案件，以及江西鷹潭的吳敏案件，都存在“占坑辯護(hù)”問(wèn)題。面對(duì)此種不合理的現(xiàn)象，中央有關(guān)部門也采取了措施嘗試予以解決，其中有三次較為顯著的措施。

第一次是2021年1月26日，最高人民法院發(fā)布的關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的解釋第五十一條，此條規(guī)定對(duì)法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為被告人提供辯護(hù)，被告人的監(jiān)護(hù)人、近親屬又代為委托辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取被告人的意見(jiàn)，由其確定辯護(hù)人的人選。此規(guī)定較于實(shí)踐具有進(jìn)步性，其體現(xiàn)在規(guī)定了辯護(hù)人由被告人選擇而不是實(shí)踐中的排除家屬聘請(qǐng)的辯護(hù)律師而由法院指導(dǎo)辯護(hù)律師。但此規(guī)定也存在一定問(wèn)題，在中國(guó)刑事訴訟中，大部分嫌疑人、被告人處于被羈押狀態(tài)，所以辦案機(jī)關(guān)有足夠的辦法迫使嫌疑人、被告人選擇官方指定的法援律師，而排斥近親屬、監(jiān)護(hù)人委托的律師。

第二次是2021年8月20日通過(guò)的法律援助法，法律援助法第二十七條規(guī)定：人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師擔(dān)任辯護(hù)人時(shí)，不得限制或者損害犯罪嫌疑人、被告人委托辯護(hù)人的權(quán)利。但此條規(guī)定在實(shí)踐中被縮小解釋為只是不能妨礙、不能損害嫌疑人、被告人自己委托辯護(hù)人，而不包括嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、近親屬委托辯護(hù)人。即公檢法機(jī)關(guān)指定了法援律師以后，如果嫌疑人、被告人自己委托他人辯護(hù)，法援律師應(yīng)該退出。反之，如果嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、近親屬委托的辯護(hù)人，公檢法機(jī)關(guān)只通知法律援助機(jī)構(gòu)指派辯護(hù)人，則不存在不能夠影響損害嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人近親屬委托辯護(hù)人的權(quán)利的規(guī)定。

此后發(fā)生了多起引起全國(guó)關(guān)注的“占坑辯護(hù)”案件，所反映出來(lái)的“占坑辯護(hù)”問(wèn)題也使得全社會(huì)包括最高法院意識(shí)到，所以最高法最高檢在6月25號(hào)聯(lián)合發(fā)布了關(guān)于依法保障在押犯罪嫌疑人、被告人選擇辯護(hù)人權(quán)利有關(guān)問(wèn)題的批復(fù)，也就是第三次措施。

批復(fù)內(nèi)容如下，法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為在押的犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助擔(dān)任辯護(hù)人以后，無(wú)論該辯護(hù)人是否已會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人、被告人，犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、近親屬代為委托辯護(hù)人的，受委托的辯護(hù)人均有權(quán)會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人、被告人。經(jīng)會(huì)見(jiàn)，犯罪嫌疑人、被告人選擇其監(jiān)護(hù)人、近親屬代為委托的辯護(hù)人為其辯護(hù)的，人民法院、人民檢察院應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知法律援助機(jī)構(gòu)依法終止法律援助。

批復(fù)相對(duì)于此前的高法解釋以及法律援助法的規(guī)定具有重大的進(jìn)步，體現(xiàn)在規(guī)定嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、近親屬委托了辯護(hù)人以后，近親屬、監(jiān)護(hù)人委托的辯護(hù)律師有權(quán)到看守所會(huì)見(jiàn)嫌疑人，親自聽(tīng)取嫌疑人關(guān)于辯護(hù)律師的選擇意見(jiàn)。

那么為什么此內(nèi)容具有重大的進(jìn)步性呢？因?yàn)橐酝罢伎愚q護(hù)”案件當(dāng)中，辦案機(jī)關(guān)100%禁止近親屬、監(jiān)護(hù)人委托的律師會(huì)見(jiàn)嫌疑人、被告人，所以就出現(xiàn)了吳敏案子當(dāng)中令人感嘆的一幕即吳敏的家屬以及委托的律師在看守所外面通過(guò)喊叫的方式詢問(wèn)吳敏是選擇法律援助律師還是委托律師。而批復(fù)規(guī)定即便法援律師已經(jīng)會(huì)見(jiàn)了嫌疑人、被告人，嫌疑人也已同意法援律師辯護(hù)。但是如果近親屬、監(jiān)護(hù)人委托了律師，那么委托律師有權(quán)會(huì)見(jiàn)被告人、嫌疑人從而讓被告人、嫌疑人選擇律師。

但此批復(fù)依然存在缺陷，一是中國(guó)刑事訴訟中大部分嫌疑人、被告人，尤其是媒體關(guān)注的復(fù)雜案件的嫌疑人、被告人基本上是被羈押的，所以辦案機(jī)關(guān)有各種方式來(lái)誘使甚至強(qiáng)迫嫌疑人、被告人接受法援律師，而拒絕近親屬、監(jiān)護(hù)人聘請(qǐng)的律師。即便嫌疑人、被告人沒(méi)有被羈押，辦案機(jī)關(guān)也有辦法實(shí)現(xiàn)其目的。比如嫌疑人、被告人拒絕法援律師，辦案機(jī)關(guān)量刑建議判重刑，如果嫌疑人、被告人選擇法援律師，辦案機(jī)關(guān)量刑建議判輕刑且兩個(gè)刑罰強(qiáng)度相差較多且這一點(diǎn)實(shí)踐中是可以做到、可以實(shí)現(xiàn)。所以這也會(huì)逼迫嫌疑人、被告人不得不屈從于辦案機(jī)關(guān)的要求，違心的選擇與其本人利益不符的法援律師。除上述情形外，實(shí)踐中還有比其更惡劣的、難以解決的“占坑辯護(hù)”。即不是以法援律師的方式來(lái)介入，而是辦案機(jī)關(guān)指令嫌疑人、被告人聘請(qǐng)辦案機(jī)關(guān)指定的律師，這些律師一般是當(dāng)?shù)芈蓞f(xié)掛職的律師，其收高價(jià)但不完成工作且勸說(shuō)嫌疑人、被告人認(rèn)罪。

所以此批復(fù)不可能解決“占坑辯護(hù)”問(wèn)題，要真正的解決“占坑辯護(hù)”問(wèn)題，應(yīng)徹底確立委托辯護(hù)優(yōu)于法援辯護(hù)的原則，即辯方委托了辯護(hù)律師，不管是嫌疑人、被告人自己聘請(qǐng)的，還是其近親屬、監(jiān)護(hù)人代為聘請(qǐng)的，法援律師都應(yīng)一律退出辯護(hù)。

首先這是各國(guó)立法的通例，比如日本刑訴法第三十條第二款、第三十六條、第三十七條之二都明確的規(guī)定，如果家屬監(jiān)護(hù)人聘請(qǐng)了律師的話，那么法院律師是必須退出的。俄羅斯刑訴法第五十一條第一款也做了相同的規(guī)定，還有我國(guó)臺(tái)灣刑訴法，第二十七條、第三十一條第四款都做了相同的規(guī)定。這些國(guó)家做出此規(guī)定的道理非常簡(jiǎn)單，因?yàn)榉ㄔq護(hù)和委托辯護(hù)是兩種不同性質(zhì)的辯護(hù)，法律援助必須是作為嫌疑人、被告人以及其近親屬、監(jiān)護(hù)人沒(méi)錢聘請(qǐng)律師，或者因?yàn)槠渌脑蚨鴽](méi)有律師的時(shí)候，作為一種替代措施才能使用的。只要被告人、嫌疑人或者其近親屬、監(jiān)護(hù)人可以聘請(qǐng)律師，那么就不能夠提供法援辯護(hù)。

第二點(diǎn)則是我國(guó)現(xiàn)有的一些法律文件明確規(guī)定，即便是嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、近親屬委托律師，法援律師也應(yīng)該退出。但中國(guó)的法律援助法存在一定的缺陷，中國(guó)的法律援助法只規(guī)定了受援人另行委托律師的情況下法律援助應(yīng)該終止。但沒(méi)有規(guī)定受援人的法定代理人、近親屬另行委托律師的情況下法律援助律師是否應(yīng)該退出辯護(hù)。所以法律援助法規(guī)定上存在漏洞。但是并非中國(guó)沒(méi)有任何法律文件規(guī)定嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、近親屬聘請(qǐng)了律師則法援律師應(yīng)該退出辯護(hù)。最高法、最高檢、公安部、司法部在2003年12月3日發(fā)布的關(guān)于在部分地區(qū)就加強(qiáng)和規(guī)范新的法律援助工作進(jìn)行試點(diǎn)的通知中第二十五條第一款第一項(xiàng)明確規(guī)定，被告人及其法定代理人、近親屬已另行委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷指定辯護(hù)。此規(guī)定說(shuō)明不僅被告人另行委托辯護(hù)人，法院應(yīng)該撤銷指定辯護(hù)，被告人的法定代理人、近親屬另行委托辯護(hù)人的情況下法援律師也應(yīng)該撤銷辯護(hù)。其次，司法部2019年2月25日發(fā)布的全國(guó)刑事法律援助服務(wù)規(guī)范第八條中明確規(guī)定，受援人及其近親屬自行委托訴訟代理人或者辯護(hù)人的，法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出終止法律援助的決定。這一條不僅規(guī)定受援人另行委托辯護(hù)人、訴訟代理人的情況下法律援助應(yīng)該終止，而且受援人的近親屬自行委托訴訟代理人或者辯護(hù)人的，法律援助也應(yīng)當(dāng)終止。

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三

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指定居所監(jiān)視居住問(wèn)題

刑訴法立法目標(biāo)試圖把監(jiān)視居住作為完全剝奪自由的拘留逮捕，和取保候?qū)徶g的一種過(guò)渡措施，或者是一種半羈押措施。它的強(qiáng)度應(yīng)該是低于拘留逮捕的。那么指定居所的監(jiān)視居住作為監(jiān)視居住的一種執(zhí)行方式，它不是一種獨(dú)立的強(qiáng)措施，它的強(qiáng)度應(yīng)該低于拘留和逮捕，從定性上來(lái)說(shuō)是一種半羈押措施。但是在實(shí)踐中，指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行被嚴(yán)重異化，表現(xiàn)為兩個(gè)方面。第一是強(qiáng)度異化，它的強(qiáng)度已經(jīng)超過(guò)了拘留逮捕，不僅與拘留逮捕的強(qiáng)度相同，而是已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)的超過(guò)了拘留逮捕。迄今有學(xué)者把它叫做“超羈押措施”，也就是比羈押的力度還大的一種羈押措施。

首先，拘留逮捕的執(zhí)行機(jī)關(guān)和辦案機(jī)關(guān)是分離的。執(zhí)行機(jī)關(guān)是看守所，辦案機(jī)關(guān)是刑偵部門或其他單位。盡管看守所和刑偵部門都是公安機(jī)關(guān)，但畢竟隸屬公安機(jī)關(guān)的不同部門，有時(shí)候還有不同的副局長(zhǎng)分管。所以看守所對(duì)辦案單位的偵查訊問(wèn)可以起到一定程度的監(jiān)督制約作用。當(dāng)然，在重大案件中不見(jiàn)得能起到，但在一般案件中是可以的。指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行機(jī)關(guān)和辦案機(jī)關(guān)沒(méi)有分離，并由辦案機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)關(guān)押，所以這就導(dǎo)致辦單位可以24小時(shí)對(duì)嫌疑人來(lái)進(jìn)行。

實(shí)踐中有幾種常見(jiàn)做法。第一，如果犯罪嫌疑人沒(méi)有認(rèn)罪，晚上睡覺(jué)每隔15到30分鐘就會(huì)被叫醒去上廁所，那么他一個(gè)晚上都睡不著，也就是疲勞詢問(wèn)。第二，24小時(shí)監(jiān)控。普通的拘留逮捕措施不可能24小時(shí)訊問(wèn)。有的地方制度比較規(guī)范，只有看守所上班時(shí)間辦案機(jī)關(guān)才能訊問(wèn)，下班了就不能。即便看守所做不到這么嚴(yán)格，一般也不會(huì)允許24小時(shí)對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行詢問(wèn)。而在指定居所監(jiān)視居住下，因?yàn)榭囱喝藛T和辦案人員沒(méi)有分離，實(shí)際上可以對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行24小時(shí)貼身監(jiān)控、詢問(wèn)，甚至是24小時(shí)的騷擾和折磨。

第三，同監(jiān)人員不同。拘留逮捕是把犯罪嫌疑人關(guān)押至看守所里，與其他案件的嫌疑人、被告人關(guān)押在一起。這些人與本案的嫌疑人“同是天涯淪落人”，所以犯罪嫌疑人一旦進(jìn)看守所后，其他的嫌疑人經(jīng)常會(huì)圍過(guò)來(lái)問(wèn)他的情況，會(huì)對(duì)嫌疑人提供很多幫助。比如告訴他刑訴法是怎么規(guī)定的，告訴他有哪些權(quán)利，甚至告訴他哪個(gè)律師比較好，甚至有的嫌疑人提前出去的話可以給他帶話，給他家人帶話，甚至告訴他家人請(qǐng)哪個(gè)律師，哪個(gè)律師比較能干，辦案能力比較強(qiáng)，甚至進(jìn)行精神上的一些撫慰。相反，當(dāng)采取指定居所監(jiān)視居住措施，和嫌疑人同處一室的是辦案人員，一般每1個(gè)嫌疑人要有8個(gè)辦案人員，兩人一班三班倒。還有兩個(gè)人虎視眈眈地24小時(shí)盯著嫌疑人。此時(shí)，相對(duì)于被關(guān)在看守所，嫌疑人受到的心理壓力要大幾十倍甚至幾百倍。

第四，指居的時(shí)間超長(zhǎng)。在偵查階段，逮捕的基本期限是兩個(gè)月，而指定居所監(jiān)視居住屬于監(jiān)視居住的一種，它的期限是6個(gè)月。后來(lái)公檢法三機(jī)關(guān)各自賦權(quán)，變成了偵查階段6個(gè)月、起訴階段6個(gè)月、審判階段變成了一年半。

最后，我想談一下指定居所監(jiān)視居住的未來(lái)出路。

目前理論界是有兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)是主張徹底廢除指定居所監(jiān)視居住。理由比較充分，指定居所監(jiān)視居住本來(lái)是作為比逮捕強(qiáng)度要低一些的半羈押措施，，現(xiàn)在卻成了比逮捕力度還強(qiáng)的一種措施。所以指定居所監(jiān)視居住可直接改為適用逮捕。既然犯罪嫌疑人不愿意享受指定居所監(jiān)視居住的好處，請(qǐng)求適用更嚴(yán)厲的逮捕措施在邏輯上沒(méi)有任何問(wèn)題。我認(rèn)為這個(gè)主張能夠成立。但結(jié)合中國(guó)司法實(shí)踐來(lái)看，廢除的可能性幾乎沒(méi)有，這樣一來(lái)就必須對(duì)該制度進(jìn)行完善。

因?yàn)橹付ň铀O(jiān)視居住不是一種獨(dú)立的強(qiáng)措施，而是在犯罪嫌疑人住所監(jiān)視居住以外的一種特殊執(zhí)行方式。所以指定居所監(jiān)視居住的控制力度，以及行為應(yīng)該遵守的行為規(guī)范，應(yīng)該比照在住所執(zhí)行監(jiān)視居住來(lái)設(shè)置。譬如一個(gè)人在住所執(zhí)行監(jiān)視居住的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)允許他的家人和他共同生活。其次，在住所執(zhí)行監(jiān)視居住，監(jiān)控人員必須在室外而非室內(nèi)。另外，執(zhí)行監(jiān)視居住之時(shí)，家里面要有必要的生活條件。被監(jiān)視對(duì)象可以做飯、通訊、發(fā)郵件、打電話，但辦案機(jī)關(guān)可以監(jiān)控。總而言之，應(yīng)該比照在住所執(zhí)行監(jiān)視居住的強(qiáng)度，來(lái)設(shè)置指定居所監(jiān)視居住的強(qiáng)度。