本文作者：張思嘉

一、引言

黨的二十大報告明確指出，“加強知識產(chǎn)權(quán)法治保障，形成支持全面創(chuàng)新的基礎(chǔ)制度”。商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，是企業(yè)保持核心競爭優(yōu)勢砝碼。加強商業(yè)秘密刑事司法保護(hù)，對于鼓勵創(chuàng)新創(chuàng)造、維護(hù)公平競爭、優(yōu)化營商環(huán)境，促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展具有重要意義。在與商業(yè)秘密保護(hù)有關(guān)的刑事案件中，最主要的是侵犯商業(yè)秘密罪的認(rèn)定，其中商業(yè)秘密的認(rèn)定既是基礎(chǔ)又是核心。由于商業(yè)秘密內(nèi)涵的不確定和外延的廣泛，使得實踐中關(guān)于商業(yè)秘密的秘密性、價值性和保密性三大要件認(rèn)定困難?；诖?，本文將在現(xiàn)有法律法規(guī)及司法解釋規(guī)定的基礎(chǔ)上，結(jié)合相關(guān)典型案例及裁判要旨對商業(yè)秘密要件認(rèn)定的關(guān)鍵要素進(jìn)行分析并總結(jié)，以期為侵犯商業(yè)秘密犯罪案件的辦理提供建議和參考。

二、商業(yè)秘密概述

（一）商業(yè)秘密的定義

《刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑修十一》）出臺之前，《刑法》第二百一十九條對商業(yè)秘密有明確規(guī)定：本條所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。但《刑修十一》刪除了關(guān)于商業(yè)秘密定義的條款。關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪中商業(yè)秘密的內(nèi)涵解讀，有觀點稱《刑修十一》的二審稿及最終稿均刪除了關(guān)于商業(yè)秘密定義的規(guī)定。如何認(rèn)定商業(yè)秘密，某種意義上成了我國現(xiàn)行《刑法》規(guī)定中的“空白”。也有觀點認(rèn)為，《刑修十一》之所以把商業(yè)秘密概念刪掉，主要是出于立法技術(shù)上的考慮，使得刑法與《反不正當(dāng)競爭法》中關(guān)于商業(yè)秘密的概念相一致，保持法秩序統(tǒng)一，同時避免刑法中商業(yè)秘密的內(nèi)涵因時代發(fā)展而變化時頻繁修訂，浪費立法資源。

在實踐中，也有部分地區(qū)對刑事案件中商業(yè)秘密認(rèn)定提供具體指引，如《江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件的指引》（以下簡稱《江蘇案件指引》）規(guī)定：商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)從該信息在犯罪行為發(fā)生時“不為公眾所知悉”、具有“商業(yè)價值”以及權(quán)利人采取了相應(yīng)的“保密措施”三個要件審查認(rèn)定；浙江省杭州市濱江區(qū)人民檢察院《侵犯商業(yè)秘密刑事案件審查指引》（以下簡稱《浙江案件指引》）規(guī)定：檢察機關(guān)在審查時需依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》及民事相關(guān)司法解釋關(guān)于商業(yè)秘密的三個要件進(jìn)行逐一形式及實質(zhì)審查。審查案涉信息是否屬于商業(yè)秘密，需要審查該信息在侵犯行為發(fā)生時是否“不為公眾所知悉”，是否具有“商業(yè)價值”，侵犯行為發(fā)生以前是否采取了必要的“保密措施”。

由此可知，理論與實務(wù)界多數(shù)觀點認(rèn)為當(dāng)前在民商事領(lǐng)域中商業(yè)秘密的認(rèn)定、審查與刑事領(lǐng)域侵犯商業(yè)秘密罪中商業(yè)秘密的認(rèn)定具有相同的標(biāo)準(zhǔn)。因此，刑事案件中對商業(yè)秘密的認(rèn)定規(guī)則主要體現(xiàn)在《反不正當(dāng)競爭法》中：本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。司法實踐中關(guān)于商業(yè)秘密的理解與適用主要依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《商業(yè)秘密規(guī)定》）。

（二）商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

2017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》取消了商業(yè)秘密“實用性”這一構(gòu)成要件。實用性是指信息具有確定的可應(yīng)用性，能夠用于實際生產(chǎn)經(jīng)營并帶來經(jīng)濟利益，這就將尚處于理論研究階段的資料排除在商業(yè)秘密之外。這些理論研究中的資料應(yīng)當(dāng)納入商業(yè)秘密的調(diào)整范圍，即使其暫不具有實用性。因此根據(jù)商業(yè)秘密的定義可知，目前商業(yè)秘密包含秘密性、價值性和保密性三個構(gòu)成要件。

1.秘密性

秘密性也稱非公知性、客觀保密性，是構(gòu)成商業(yè)秘密最顯著的特征。指該信息不為公眾所普遍知悉，處于保密狀態(tài)，并且一般人不易通過正常渠道獲得或探明，這也使得商業(yè)秘密區(qū)別于其他知識產(chǎn)權(quán)客體。不為公眾所知悉指不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的，“知悉”包括普遍知悉和容易獲得兩種含義。

2.價值性

價值性也稱商業(yè)價值性，指該商業(yè)秘密能夠為權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢。商業(yè)秘密正是因為其價值性，使其具備了成為一種可交換的財產(chǎn)的基礎(chǔ)條件?！缎绦奘弧穭h除了對商業(yè)秘密具備“實用性”的要求，實際上擴大了商業(yè)秘密的認(rèn)定范圍，不僅體現(xiàn)為現(xiàn)實的經(jīng)濟利益，還包括潛在的經(jīng)濟價值或者能夠為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢等商業(yè)價值。

3.保密性

保密性也稱管理性或主觀秘密性，是指商業(yè)秘密的權(quán)利人采取了適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧┓乐股虡I(yè)秘密被竊取或披露。要維持商業(yè)秘密性，就需要權(quán)利人為使其商業(yè)秘密處于秘密狀態(tài)而采取保密措施。商業(yè)秘密的保密義務(wù)是約定義務(wù)而非法定義務(wù)，如果權(quán)利人不通過保密措施證明自己的權(quán)利，沒有盡到最低限度的保密義務(wù)，從法律上來說就沒有占有該商業(yè)秘密的主觀意圖，不能成為權(quán)利人。

三、實務(wù)中商業(yè)秘密的具體認(rèn)定

（一）秘密性的認(rèn)定

1.相關(guān)規(guī)定及裁判依據(jù)

（1）《商業(yè)秘密規(guī)定》第三條規(guī)定：權(quán)利人請求保護(hù)的信息在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第九條第四款所稱的不為公眾所知悉。

（2）《商業(yè)秘密規(guī)定》第四條規(guī)定：認(rèn)定涉案信息為公眾所知悉的具體情形：1.該信息在所屬領(lǐng)域?qū)儆谝话愠ＷR或者行業(yè)慣例的；2.該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員通過觀察上市產(chǎn)品即可直接獲得的；3.該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露的；4.該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開的；5.所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員從其他公開渠道可以獲得該信息的；6.將為公眾所知悉的信息進(jìn)行整理、改進(jìn)、加工后形成的新信息，在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該新信息不為公眾所知悉。

（3）《江蘇案件指引》規(guī)定：認(rèn)定技術(shù)信息是否不為公眾所知悉，可以依據(jù)技術(shù)專家、技術(shù)調(diào)查官或者其他有專門知識的人提供的專業(yè)意見以及科技查新檢索報告等，必要時可以通過技術(shù)鑒定等手段解決。認(rèn)定客戶信息是否不為公眾所知悉，應(yīng)當(dāng)注意審查該客戶信息的特有性，權(quán)利人是否為該信息的形成付出了一定的勞動、金錢和努力，以及該信息是否公開或者易于從正常渠道獲得。通常應(yīng)當(dāng)審查權(quán)利人與客戶之間是否具備相對穩(wěn)定的交易關(guān)系，一次性、偶然性交易以及尚未發(fā)生實際交易的客戶一般不構(gòu)成商業(yè)秘密意義上的客戶信息。

2.關(guān)鍵認(rèn)定要素的解讀

（1）公眾范圍的界定

公眾并非泛指社會上不特定的多數(shù)人，而是所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員。商業(yè)秘密中所稱公眾不同于日常生活中的公眾含義，而是有“所屬領(lǐng)域”和“相關(guān)人員”等條件嚴(yán)格限制的。一般指從事與該信息有關(guān)的技術(shù)開發(fā)、經(jīng)營管理活動的科技人員、生產(chǎn)人員、銷售人員、管理人員等權(quán)利人內(nèi)部人員之外的，可能從商業(yè)秘密中獲取經(jīng)濟利益的同業(yè)競爭者和準(zhǔn)備涉足同行業(yè)并有可能從商業(yè)秘密中獲取經(jīng)濟利益的其他人。

例如“蜜胺案”[1]和“香蘭素案”[2]中，法院均認(rèn)為，普遍知悉或者容易獲得均不要求相關(guān)信息已必然為某個具體的人所知悉或者獲得，只要該相關(guān)信息處于所屬領(lǐng)域相關(guān)人員想知悉就能知悉或者想獲得就能獲得的狀態(tài)，或者所屬領(lǐng)域相關(guān)人員不用付出過多勞動就能夠知悉或者獲得該相關(guān)信息，就可以認(rèn)定其為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉或者容易獲得。

（2）普遍知悉和容易獲取的理解

如果該商業(yè)信息已經(jīng)“普遍知悉”，則當(dāng)然符合“為公眾所知悉”；如果沒有“普遍知悉”但是可以“容易獲得”，也屬于“為公眾所知悉”。根據(jù)《商業(yè)秘密規(guī)定》關(guān)于“不為公眾所知悉”的解釋以及列舉的消極情形可知，實踐中關(guān)于普遍知悉和容易獲得兩個要件是滿足其一還是同時滿足存在不同理解。筆者認(rèn)為，普遍知悉是一種形式意義上的事實狀態(tài)，如行業(yè)慣例和一般常識已然被公眾所知悉；容易獲得是一種可以被普遍知悉但需要付出一定的勞動、金錢或精力獲取的推斷狀態(tài)。例如，該信息已經(jīng)被他人公開發(fā)表、被公開使用或者已經(jīng)在公共場所通過演講、報道等形式被公開等，即便人們還沒有實際、大量讀到刊載該信息的刊物、文章或去現(xiàn)場聽講，但是已經(jīng)不存在容易、合法獲取該信息的障礙，此時不能認(rèn)定該信息還具備秘密性。

例如在最高院審理“安美微客案”[3]中，法院認(rèn)為：本行業(yè)相關(guān)主體均可通過公開渠道獲得相關(guān)權(quán)利人對該石基接口的許可并使用，因此石基接口不具備秘密性，不滿足商業(yè)秘密的構(gòu)成要件。由此可見，該石基接口雖然并非為公眾所普遍知悉，但是在獲取難度上并不高，不能認(rèn)為其具備秘密性。

（3）信息公開是否必然導(dǎo)致失去秘密性？

部分信息的公開不會必然導(dǎo)致商業(yè)秘密喪失秘密性，要準(zhǔn)確區(qū)分部分信息公開與整體商業(yè)信息秘密性的關(guān)系。現(xiàn)實中存在部分商業(yè)信息已經(jīng)在展會、報告會等公開場合出現(xiàn)，或者可以通過公開渠道獲取，但是這些并非是足以使其具備商業(yè)價值的商業(yè)秘密，只有將這些組件、信息經(jīng)過特殊的的組合方式和系統(tǒng)性的編排之后形成不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的新信息，才屬于《反不正當(dāng)競爭》中所稱的商業(yè)秘密。

例如參考案例姜某等侵犯商業(yè)秘密案[4]中，法院認(rèn)為，即使華某公司研究的X電路原理圖所涉及的技術(shù)組件及相關(guān)技術(shù)文件可從公開渠道獲得，但華某公司對這些組件的選擇、組合和測試具有特定性，系將為公眾所知悉的信息進(jìn)行整理、改進(jìn)、加工后形成的，不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的新信息，因而確保了整體技術(shù)的非公知性，因此，該電路原理圖及相關(guān)技術(shù)文件構(gòu)成商業(yè)秘密。

又如典型案例“DAKS系統(tǒng)”案[5]中，法院也認(rèn)為，如果一項信息的組成部分已在有關(guān)公開出版物上刊載，但把這些組成部分進(jìn)行組合從而產(chǎn)生了特殊的效果，構(gòu)成一種特殊的秘密組合，他人不經(jīng)一定的努力和付出一定的代價不能獲取的，該秘密組合同樣可以構(gòu)成商業(yè)秘密。

3.總結(jié)

當(dāng)前關(guān)于秘密性的認(rèn)定包括正向確認(rèn)和反向排除兩種方式，實踐中面對具體情形，首先遵循《商業(yè)秘密規(guī)定》列舉的具體情形進(jìn)行判斷；若超出現(xiàn)有規(guī)定，則應(yīng)回歸到“不為公眾所知悉”的原則性判斷標(biāo)準(zhǔn)中，將公眾范圍限定在所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員，準(zhǔn)確區(qū)分普遍知悉的事實狀態(tài)和容易獲取的預(yù)期狀態(tài)，同時也要避免信息公開必然導(dǎo)致失去秘密性的的誤區(qū)，對秘密性進(jìn)行實質(zhì)審查與判斷。

（二）價值性的認(rèn)定

1.相關(guān)規(guī)定及裁判依據(jù)

（1）《商業(yè)秘密規(guī)定》第七條規(guī)定：權(quán)利人請求保護(hù)的信息因不為公眾所知悉而具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值的，人民法院經(jīng)審查可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第九條第四款所稱的具有商業(yè)價值。生產(chǎn)經(jīng)營活動中形成的階段性成果符合前款規(guī)定的，人民法院經(jīng)審查可以認(rèn)定該成果具有商業(yè)價值。

（2）《商業(yè)秘密規(guī)定》第十九條規(guī)定：因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密為公眾所知悉的，人民法院依法確定賠償數(shù)額時，可以考慮商業(yè)秘密的商業(yè)價值。人民法院認(rèn)定前款所稱的商業(yè)價值，應(yīng)當(dāng)考慮研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等因素。

（3）《江蘇案件指引》規(guī)定：權(quán)利人請求保護(hù)的信息因不為公眾所知悉而具有現(xiàn)實或者潛在的商業(yè)價值，能為其帶來競爭優(yōu)勢，包括但不限于以下情形的，可以認(rèn)定其具有商業(yè)價值：1.能夠給權(quán)利人帶來一定經(jīng)濟收益的；2.能夠?qū)嵤?，并實現(xiàn)一定創(chuàng)新目的，達(dá)到一定創(chuàng)新效果的；3.能夠?qū)?quán)利人的生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生重大影響的；4.權(quán)利人為了獲得該信息，付出了相應(yīng)的投入、研發(fā)成本或者經(jīng)營成本的；5.該信息能夠為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢的其他情形。

2.關(guān)鍵認(rèn)定要素的解讀

（1）商業(yè)價值的范圍界定

商業(yè)信息的商業(yè)價值既包含實際產(chǎn)生的經(jīng)濟效益，也包含能夠減少價值減損、成本付出和提高競爭優(yōu)勢的潛在價值。《商業(yè)秘密規(guī)定》指出商業(yè)信息的價值包含現(xiàn)實的或潛在的商業(yè)價值，“實用性”的刪除也使商業(yè)價值的范圍更加寬泛，加之秘密性的維持和保密措施的采取使得在實踐中鮮有因不具備商業(yè)價值而不予保護(hù)的案例。因此對商業(yè)信息是否具有商業(yè)價值進(jìn)行判斷，依據(jù)審查權(quán)利人為獲取涉案信息所投入的研發(fā)成本、支付許可費的相關(guān)證據(jù)，以及權(quán)利人通過涉案信息獲取的收益情況等證據(jù)即可。

例如指導(dǎo)性案例金某某侵犯商業(yè)秘密案[6]中，檢察院提出了涉案信息具有價值性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，首先，應(yīng)注意審查證明商業(yè)秘密形成過程中權(quán)利人投入研發(fā)成本、支付商業(yè)秘密許可費、轉(zhuǎn)讓費的證據(jù)；其次，審查反映權(quán)利人實施該商業(yè)秘密獲取的收益、利潤、市場占有率等會計賬簿、財務(wù)分析報告及其他體現(xiàn)商業(yè)秘密市場價值的證據(jù)。據(jù)此，涉案加工設(shè)備、原材料供應(yīng)商均系A(chǔ)公司花費大量人力、時間和資金，根據(jù)A公司生產(chǎn)工藝的特定要求，對所供產(chǎn)品及設(shè)備的規(guī)格、功能進(jìn)行逐步調(diào)試、改裝后選定，能夠給明發(fā)公司帶來成本優(yōu)勢，具有價值性。

（2）勞動投入形成的價值是否屬于商業(yè)價值？

商業(yè)價值應(yīng)當(dāng)包含“勞動價值”，但需在實際考慮價值的大小判斷[7]，避免“一切信息皆有價值”的錯誤認(rèn)知。除了現(xiàn)實或潛在的商業(yè)價值，競爭優(yōu)勢也是判斷是否具備商業(yè)價值的重要依據(jù)。比如失敗的實驗數(shù)據(jù)，不存在現(xiàn)實的商業(yè)價值，但是一旦被競爭對手獲取，便能夠?qū)?quán)利人競爭優(yōu)勢地位的強弱變化產(chǎn)生影響，那么此時對其進(jìn)行保護(hù)的意義與保護(hù)具備使用價值的商業(yè)秘密相一致，但也要注意避免任何勞動投入都被認(rèn)為存在價值而導(dǎo)致價值性認(rèn)定的門檻滅失。

如在“蜜胺案[8]”和“DAKS系統(tǒng)案[9]”中，法院均認(rèn)為，商業(yè)秘密具有的商業(yè)價值并不限于其已經(jīng)實際產(chǎn)生的價值，還包括其可能帶來的價值。同時，商業(yè)秘密的價值既包括使用該商業(yè)秘密給其帶來的價值增長，也包括使用該商業(yè)秘密可避免的價值減損或者成本付出。

（3）可否基于秘密性和保密措施推定具備商業(yè)價值[10]？

一般情況下可以推定，但有確切證據(jù)證明不具備商業(yè)價值的除外。由于商業(yè)價值的存在是秘密性的維持和保密性措施實施的前提和意義之所在，因此綜合實踐中的案例可知，一般情況下基于秘密性和保密措施可以推定具備商業(yè)價值，除非有確切證據(jù)證明不具備商業(yè)價值，如過于碎片化的實驗數(shù)據(jù)、常識性失敗得出的實驗數(shù)據(jù)以及與自身經(jīng)營活動無關(guān)的研發(fā)數(shù)據(jù)等。

基于秘密性推定體現(xiàn)在北京某有限公司等訴郭某某等侵害商業(yè)秘密糾紛案中[11]，法院認(rèn)為，二上訴人經(jīng)過長期的商業(yè)活動，積累了關(guān)于客戶名稱、地址、聯(lián)系方式、交易價格、購買意向和所涉項目等不為相關(guān)領(lǐng)域的人員所知悉或容易獲得的信息，足以為其帶來商業(yè)機會與競爭優(yōu)勢，具有商業(yè)價值。又如，在廣東某公司訴臧某某等侵害商業(yè)秘密糾紛案中[12]，法院指出：“本案中，原告主張的柏瑞公司客戶交易意向、交易內(nèi)容，構(gòu)成具有商業(yè)價值的經(jīng)營信息，且該經(jīng)營信息本身不具有公開性，是被告臧某某通過職務(wù)便利才準(zhǔn)確獲取，因此該經(jīng)營信息構(gòu)成商業(yè)秘密。

基于保密性推定體現(xiàn)在中綠環(huán)?？萍脊驹V北京某公司等侵害商業(yè)秘密糾紛案[13]中，法院認(rèn)為，與經(jīng)營活動有關(guān)的創(chuàng)意、管理、銷售、財務(wù)、計劃、樣本、招投標(biāo)材料、客戶信息、數(shù)據(jù)等信息，認(rèn)定構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法第九條第四款所稱的經(jīng)營信息。中綠公司主張的投標(biāo)文件不為公眾知悉，且二被告認(rèn)可該投標(biāo)文件是采取保密措施的，故屬于具有商業(yè)價值的商業(yè)秘密。

3.總結(jié)

商業(yè)價值取消了實用性要求，其內(nèi)涵更加寬泛，但是在審查關(guān)鍵要素時，應(yīng)當(dāng)明確商業(yè)價值包含現(xiàn)實利益與潛在價值，也包含勞動投入形成的價值，但勞動投入價值需結(jié)合價值大小與競爭優(yōu)勢強弱變化判斷，避免門檻過低，在無確切證據(jù)反證的情況下，一般可基于秘密性和保密措施推定具備商業(yè)價值。

（三）保密性的認(rèn)定

1.相關(guān)規(guī)定及裁判依據(jù)

（1）《商業(yè)秘密規(guī)定》第五條規(guī)定：權(quán)利人為防止商業(yè)秘密泄露，在被訴侵權(quán)行為發(fā)生以前所采取的合理保密措施，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第九條第四款所稱的相應(yīng)保密措施。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)商業(yè)秘密及其載體的性質(zhì)、商業(yè)秘密的商業(yè)價值、保密措施的可識別程度、保密措施與商業(yè)秘密的對應(yīng)程度以及權(quán)利人的保密意愿等因素，認(rèn)定權(quán)利人是否采取了相應(yīng)保密措施。

（2）《商業(yè)秘密規(guī)定》第六條規(guī)定：應(yīng)當(dāng)認(rèn)定采取保密措施的情形，具體包括：1.簽訂保密協(xié)議或者在合同中約定保密義務(wù)的；2.通過章程、培訓(xùn)、規(guī)章制度、書面告知等方式，對能夠接觸、獲取商業(yè)秘密的員工、前員工、供應(yīng)商、客戶、來訪者等提出保密要求的；3.對涉密的廠房、車間等生產(chǎn)經(jīng)營場所限制來訪者或者進(jìn)行區(qū)分管理的；4.以標(biāo)記、分類、隔離、加密、封存、限制能夠接觸或者獲取的人員范圍等方式，對商業(yè)秘密及其載體進(jìn)行區(qū)分和管理的；5.對能夠接觸、獲取商業(yè)秘密的計算機設(shè)備、電子設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、存儲設(shè)備、軟件等，采取禁止或者限制使用、訪問、存儲、復(fù)制等措施的；6.要求離職員工登記、返還、清除、銷毀其接觸或者獲取的商業(yè)秘密及其載體，繼續(xù)承擔(dān)保密義務(wù)的；7.采取其他合理保密措施的。

（3）《江蘇案件指引》對概括性保密條款的認(rèn)定作出規(guī)定。對于保密協(xié)議、保密條款、勞動合同、規(guī)章制度等僅對保守商業(yè)秘密作概括性要求，未明確保密的具體信息內(nèi)容的保密措施不能一概否定，需要結(jié)合犯罪嫌疑人、被告人事后是否實際知悉其接觸或者獲取的信息為商業(yè)秘密、是否采取不正當(dāng)手段以及相關(guān)信息實際泄密的可能性等因素綜合判斷。具有下列情形之一的，可以認(rèn)定概括性保密條款為有效、合理的保密措施：1.權(quán)利人在日后工作中明確告知犯罪嫌疑人、被告人相關(guān)信息為商業(yè)秘密；2.根據(jù)誠實信用原則以及合同的性質(zhì)、目的、締約過程、交易習(xí)慣等，犯罪嫌疑人、被告人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其接觸或獲取的信息屬于商業(yè)秘密；3.犯罪嫌疑人、被告人故意采用不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人主張保護(hù)的信息，或者披露、使用、允許他人使用以不正當(dāng)手段獲取的信息，而且也無證據(jù)證明該信息在此前已經(jīng)被公開。

2.關(guān)鍵認(rèn)定要素的解讀

（1）保密程度是否必須與商業(yè)價值完全匹配？

保密程度需達(dá)到合理程度而非完全匹配，并且需具備權(quán)利外觀。保密性又稱主觀保密性，這就意味著核心判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)集中于權(quán)利人占有商業(yè)秘密的主觀意圖，需要從形式上采取一定的保密措施向外界傳遞商業(yè)秘密不被侵犯的意思表示[14]，如雙方簽訂保密條款、公司制定保密制度以及權(quán)利人明確告知等。在保密程度的判斷上，由于現(xiàn)實中企業(yè)規(guī)模不同，需要采取的保密形式有別，不能對保密措施過于苛責(zé)，要求達(dá)到萬無一失或絕對安全，只要權(quán)利人不存在故意或者過失導(dǎo)致商業(yè)秘密泄露而喪失秘密性，即可構(gòu)成合理保密程度，當(dāng)然，高價值的商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)比普通信息采取更嚴(yán)格的措施。

如在最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭評選的典型案例“熱流道噴嘴”案[15]中，法院認(rèn)為，對于保密措施的要求應(yīng)具有合理性，即權(quán)利人采取了與其商業(yè)秘密及其載體的性質(zhì)、價值等相適應(yīng)的合理保密措施，通常情況下足以防止商業(yè)秘密泄露即可，而非萬無一失、絕對安全。秘密性和保密性也是相對的，不能苛求權(quán)利人采取天衣無縫的極端保密措施，只要權(quán)利人采取的保密措施能為他人所識別并達(dá)到合理的強度，這樣的保密措施就可以被認(rèn)為是合理的。

在參考案例“武威市某種業(yè)公司侵害技術(shù)秘密糾紛”案[16]中，法院認(rèn)為，種材料生長依賴土壤、水分、空氣和陽光，需要田間管理，權(quán)利人對于育種作物材料采取的保密措施難以做到萬無一失。有關(guān)保密措施是否合理，需要考慮育種材料自身的特點，應(yīng)當(dāng)以在正常情況下能夠達(dá)到防止被泄露的防范程度為宜。制訂保密制度、簽署保密協(xié)議、禁止對外擴散、對繁殖材料以代號稱之等，在合適情況下均可構(gòu)成合理的保密措施。

（2）未單獨簽署保密協(xié)議是否被認(rèn)定為未采取保密措施？

既不是只要簽署了保密協(xié)議，就認(rèn)為已經(jīng)采取了保密措施，也不是只要沒有簽署保密協(xié)議，就不認(rèn)為已經(jīng)采取了保密措施。簽署保密協(xié)議只是認(rèn)定采取了保密措施最直接的依據(jù)，但是保密措施的認(rèn)定不能僅憑借保密協(xié)議的有無判斷，而是需要綜合多方面考慮。如被告人屬于技術(shù)研發(fā)的核心人員，深知該商業(yè)秘密的巨大商業(yè)價值性，即便未簽署保密協(xié)議，但也負(fù)有遵守商業(yè)道德的義務(wù)，也不能就此認(rèn)定未采取保密措施。又如董事、監(jiān)事、高級管理人員雖未簽署保密協(xié)議，但基于誠實信用原則或者公司對其高度信任，也不應(yīng)當(dāng)以未采取保密措施為由主張未構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。

如典型案例肖某等侵害技術(shù)秘密糾紛案[17]中，法院表示，即使雙方未簽訂保密協(xié)議，而該行業(yè)人員在面對一家游戲開發(fā)公司的源代碼之時均能知曉，源代碼是一家游戲公司的重要技術(shù)信息，游戲公司為其投入了大量人力財力，對其將來產(chǎn)生巨大經(jīng)濟利益抱有期待。在此種情況下，該行業(yè)人員包括游戲軟件源代碼接觸者，均負(fù)有遵守商業(yè)道德的義務(wù)，不應(yīng)不正當(dāng)?shù)孬@取或者使用該游戲軟件源代碼商業(yè)秘密。

又如香港某開發(fā)公司、魏某乙等侵害商業(yè)秘密糾紛案[18]中，法院認(rèn)為，香港某開發(fā)公司在本案中所得到保護(hù)的商業(yè)秘密系客戶名單，涉及客戶需求種類、報價原則等交易習(xí)慣、意向的深度信息，是公司在市場競爭中的核心資源，在工作中接觸該信息的人員，特別是高級管理人員理應(yīng)知曉相關(guān)客戶信息應(yīng)屬秘密信息。魏某乙、胡某作為香港某開發(fā)公司和深圳某公司的董事、高級管理人員，更應(yīng)基于誠信原則對兩公司的商業(yè)秘密負(fù)有保密義務(wù)。在案證據(jù)顯示，深圳某公司、香港某開發(fā)公司為保護(hù)其商業(yè)秘密，采取了相應(yīng)的保密措施。

（3）未明確保密內(nèi)容的概括性條款是否屬于采取保密措施？

僅在合同、規(guī)章制度等中存在概括性保密條款，未明確保密內(nèi)容不能一概否定，需要結(jié)合具體的商業(yè)秘密內(nèi)容、性質(zhì)以及犯罪嫌疑人、被告人是否實際知悉其接觸或者獲取的信息為商業(yè)秘密、是否采取不正當(dāng)手段進(jìn)行判斷。實踐中經(jīng)常出現(xiàn)權(quán)利人僅在勞動合同、規(guī)章制度、保密協(xié)議中對保守商業(yè)秘密作了概括性要求，但未明確需要保密的具體內(nèi)容。若僅僅與員工進(jìn)行概括性條款約定保密義務(wù)，但商業(yè)信息本身并未采用保護(hù)措施的情形，不能認(rèn)為對商業(yè)信息采取了保密措施；若商業(yè)信息采取了合理的保護(hù)措施，如權(quán)利人在日后工作中明確告知犯罪嫌疑人、被告人相關(guān)信息為商業(yè)秘密，或者依據(jù)行業(yè)慣例、交易習(xí)慣、工作經(jīng)驗等足以判斷該商業(yè)信息屬于商業(yè)秘密的，即使僅采取概括性條款約定，也應(yīng)當(dāng)視為采取了合理的保密措施。

如侵犯激光削波裝置商業(yè)秘密案[19]中，法院認(rèn)為，商業(yè)秘密權(quán)利人舉證的保密措施不是抽象的、寬泛的、可以脫離商業(yè)秘密及其載體而存在的，而應(yīng)當(dāng)是具體的、特定的、與商業(yè)秘密及其載體存在對應(yīng)性的保密措施。某光電公司提交的勞動合同、《員工守則》《保密管理制度》等證據(jù)無法證明系針對涉案信息采取的有針對性的保密措施，不屬于合理的保密措施。

又如最高院審結(jié)的江蘇某公司、常州某公司侵害技術(shù)秘密糾紛案[20]中，法院認(rèn)為雖然某科技產(chǎn)業(yè)園公司與某動力股份公司就涉案技術(shù)信息沒有書面約定保密義務(wù)，但雙方委托加工合同中約定某動力股份公司嚴(yán)守甲方的商業(yè)秘密，不得向任意第三方泄露甲方產(chǎn)品的技術(shù)資料市場主體具有對自身產(chǎn)品技術(shù)資料保密而保持競爭優(yōu)勢的主觀意愿。故根據(jù)誠信原則、交易習(xí)慣以及雙方保密義務(wù)對等原則，某動力股份公司不論主觀上還是客觀上均應(yīng)知曉對某科技產(chǎn)業(yè)園公司提供的涉案圖紙有保密要求。

3.總結(jié)

商業(yè)秘密保密性的認(rèn)定需在《商業(yè)秘密規(guī)定》基礎(chǔ)上結(jié)合商業(yè)秘密性質(zhì)、價值等因素判斷權(quán)利人是否采取合理保密措施，具體包括簽訂保密協(xié)議、制定制度、限制接觸等情形。同時也要注意保密程度無需與商業(yè)價值完全匹配，只要具備合理保密措施且能傳遞保密意圖即可，不苛求絕對安全；不能僅以是否簽署保密協(xié)議為準(zhǔn)，核心人員、高管等基于商業(yè)道德或誠信原則也可能負(fù)有保密義務(wù)；概括性條款并非必然無效，若結(jié)合后續(xù)告知、行業(yè)慣例等可判斷信息為商業(yè)秘密，則構(gòu)成合理保密措施。

四、結(jié)語

綜上所述，商業(yè)秘密的認(rèn)定需緊扣秘密性、價值性、保密性三大要件，三者相互關(guān)聯(lián)、缺一不可。秘密性的認(rèn)定應(yīng)聚焦“所屬領(lǐng)域相關(guān)人員”的范圍界定，區(qū)分“普遍知悉”與“容易獲得”的不同狀態(tài)，避免因部分信息公開而否定整體秘密性，注重對信息組合創(chuàng)新的保護(hù)。價值性取消了“實用性”限制，既包含現(xiàn)實經(jīng)濟效益或潛在利益，也涵蓋競爭優(yōu)勢，勞動投入形成的價值認(rèn)定需結(jié)合實際價值大小與競爭影響，同時可基于秘密性與保密性合理推定，除非有反證推翻。保密性的審查則以“合理措施”為核心，不苛求保密程度與商業(yè)價值絕對匹配，既認(rèn)可保密協(xié)議等直接形式，也重視核心人員的商業(yè)道德、高管的誠信義務(wù)等隱性約束，對概括性條款需結(jié)合具體情境綜合判斷其效力。

商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)的重要組成，其刑事保護(hù)對激勵創(chuàng)新、維護(hù)市場公平意義重大。司法實踐中，應(yīng)堅持實質(zhì)性審查標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合案件具體情況與證據(jù)，精準(zhǔn)把握三大要件的認(rèn)定邊界。唯有如此，才能為商業(yè)秘密提供堅實的刑事司法保障，推動形成鼓勵創(chuàng)新、公平競爭的良好營商環(huán)境，助力經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展。

注釋：

[1] 最高人民法院民事判決書（2022）最高法知民終541號。

[2] 最高人民法院民事判決書（2020）最高法知民終1667號。

[3] 北京知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書(2017)京73民初1153號。

[4] 廣東省深圳市中級人民法院刑事判決書（2018）粵03刑終2568號。

[5] 最高人民法院民事判決書(2022)最高法知民終901號。

[6] 浙江省高級人民法院刑事判決書（2019）浙03刑終424號。

[7] 周宇翔：《侵犯商業(yè)秘密罪中“商業(yè)秘密”的認(rèn)定》，載“中國上海司法智庫”公眾號。

[8] 最高人民法院民事判決書（2022）最高法知民終541號。

[9] 最高人民法院民事判決書(2022)最高法知民終901號。

[10] 藍(lán)純杰：論商業(yè)秘密的價值性認(rèn)定【J】.知識產(chǎn)權(quán),2025,(05):93-110。

[11] 北京知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2023）京73民終3206號。

[12] 廣東省東莞市第一人民法院民事判決書（2023）粵1971民初33615號。

[13] 北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2021）京0108民初69698號。

[14] 陳嘉樂、鄭伊可：商業(yè)秘密中合理保密措施的認(rèn)定【J】.科技與經(jīng)濟,2023,(01):51-55。

[15] 最高人民法院民事判決書（2022）最高法知民終26號。

[16] 最高人民法院民事判決書（2022）最高法知民終147號。

[17] 廣東省高級人民法院民事判決書（2019）粵知民終457號。

[18] 最高人民法院民事判決書（2021）最高法知民終312號。

[19] 北京知識產(chǎn)權(quán)法院侵犯商業(yè)秘密十大典型案例之一。

[20] 最高人民法院民事判決書（2021）最高法知民終809號。