本文作者：何順琪 徐偉

2025年4月，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱“《2025年解釋》”），其中對犯罪數(shù)額的累計計算規(guī)則作出了重大修改。累計計算在行刑銜接的背景之下一直是個難題，本文旨在撥開法律術語的迷霧，以律師的視角，結(jié)合實務經(jīng)驗，為讀者深入解析此次修改的要點、影響及背后的辯護空間。

一、問題的提出：新規(guī)作出了哪些變革

在知識產(chǎn)權(quán)犯罪中，以往司法文件中對累計計算的規(guī)則作出如下規(guī)定：

1.《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）第十二條第二款

多次實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，未經(jīng)行政處理或者刑事處罰的，非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額或者銷售金額累計計算。

2.《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2011〕3號）第十四條第二款

二年內(nèi)多次實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)違法行為，未經(jīng)行政處理，累計數(shù)額構(gòu)成犯罪的，應當依法定罪處罰。實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為的追訴期限，適用刑法的有關規(guī)定，不受前述二年的限制。

可以看出，在舊規(guī)定中，特別強調(diào)行政違法與刑事犯罪的區(qū)分，即違法行為累計計算的前提是這些行為必須發(fā)生在“二年內(nèi)”，但如果某單次行為已經(jīng)達到追訴條件，那么對整個犯罪行為的追訴，就要看是否超過了刑法規(guī)定的追訴期限。

新司法解釋對累計計算的規(guī)則進行了修改，《2025年解釋》第二十九條第一款規(guī)定：“多次實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，未經(jīng)處理且依法應當追訴的，定罪量刑所涉數(shù)額、數(shù)量等分別累計計算?！蓖瑫r，新解釋施行后，之前發(fā)布的司法解釋和規(guī)范性文件與本解釋不一致的，以本解釋為準。

新解釋最關鍵的變化在于，它將“未經(jīng)行政處理或者刑事處罰”修改為“未經(jīng)處理”，并且加上了“依法應當追訴”的條件。那么新解釋實施后，累計計算的規(guī)則是否有變化？2011年意見對于累計計算的規(guī)定是否依然生效？未經(jīng)處理的單次行為，是否需要獨立構(gòu)成犯罪？“未經(jīng)處理”的范圍究竟有多大？這些都是司法實踐中繞不開的問題。

二、修改的要點：新解釋如何適用

新規(guī)下，認定累計計算的范圍，需要兩步走：第一步，判斷是否“未經(jīng)處理”；第二步，判斷是否“依法應當追訴”。

（一）“未經(jīng)處理”的認定

在舊解釋中，未經(jīng)處理明確規(guī)定為“未經(jīng)行政處理或者刑事處罰”，新解釋中簡化為“未經(jīng)處理”，是否意味著其內(nèi)涵發(fā)生了變化呢？

現(xiàn)行刑法有多處提及“未經(jīng)處理”的數(shù)額應當累計計算的規(guī)定，例如相似具有行政犯特征的走私犯罪，刑法第一百五十三條第三款就規(guī)定“對多次走私未經(jīng)處理的，按照累計走私貨物、物品的偷逃應繳稅額處罰”，2014年兩高《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》對該款作出解釋性規(guī)定：“刑法第一百五十三條第三款規(guī)定的‘多次走私未經(jīng)處理’，包括未經(jīng)行政處理和刑事處理。”從體系解釋的角度，本罪“未經(jīng)處理”應當依然包含行政處理和刑事處罰兩種情形?！吨腥A人民共和國刑法釋義》也曾明確指出，“未經(jīng)處理”是指既未受過行政處理，也未受過司法機關的刑事處理。[1]

因此，即使新解釋簡化了“未經(jīng)處理”的規(guī)定，但其內(nèi)涵并沒有發(fā)生真正的改變。新規(guī)刪除了“行政處理或者刑事處罰”的冗長表述，修改為“未經(jīng)處理”這一更為上位的表述，與刑法中其他相關規(guī)定的表述保持了統(tǒng)一性。

（二）“依法應當追訴”的認定

在司法實踐中，存在著行為人實施多次犯罪事實，單次行為雖然未經(jīng)處理且未達追訴標準，但也與其他同種行為累計計算的情況。筆者認為，這種做法并不代表一定正確，并且我國并非判例法國家，這樣的判決對其他案件而言也沒有約束力。

的確，在有些案例中，行為人存在“螞蟻搬家”式的違法行為。舉例來說，假設小王兼職從非法渠道購進假貨，一次銷售額約為50000元，次年，小王又從其他渠道購進假貨，第二次銷售額約為1000元。在兩次均未過追訴期的前提下，部分觀點可能會認為小王的銷售金額為51000元。但筆者不贊同這種做法，因為第二次銷售金額1000元未達追訴條件，并且與第一次相比實踐間隔較長，并非基于同一犯意實施，不應當對銷售金額累計計算，針對第二次的行為至多可以進行行政處罰，這樣的處理既符合刑法的要求，也沒有遺漏評價。曾文科副教授也曾提出：“單次行為未達到追訴標準時，即便未受過任何處理，也不能將其作為刑法上“未經(jīng)處理”的行為與同種的其他行為累計數(shù)額、數(shù)量追究刑事責任。”[2]

該做法并不會使得少量多次的犯罪行為免于刑事處罰，因為當多次行為構(gòu)成連續(xù)犯時，行為人的多次行為中即使有未達追訴標準的，也應當累計計算。張明楷教授就明確指出，“從我國刑法的規(guī)定來看，連續(xù)犯的數(shù)次行為，應包括數(shù)次行為都獨立構(gòu)成犯罪，數(shù)次行為都不獨立構(gòu)成犯罪，數(shù)次行為中有的獨立構(gòu)成犯罪有的不獨立構(gòu)成犯罪三種情況?！盵3]因此，在構(gòu)成連續(xù)犯的情況下，即使單次行為未達追訴標準，也應當同其他同種行為累計計算數(shù)額。

因此，新解釋實施后，在不構(gòu)成連續(xù)犯的情形之下，應當嚴格依據(jù)“依法應當追訴”的要求審查犯罪數(shù)額，避免被錯誤累計計算。

（三）“已經(jīng)行政處理”的如何計算

除此之外，還有另外一個值得討論的問題：通過上文可知，未經(jīng)行政處理的行為可以累計計算，但這是否可以反推已經(jīng)行政處理的違法行為不可以累計計算呢？

對于該問題，目前存在兩種觀點，第一種“禁止累計說”認為既然已經(jīng)接受了行政處罰，就意味著國家公權(quán)力已經(jīng)對該違法行為進行了“處理”，不應再累計計入刑事案件。并且根據(jù)司法解釋，“未經(jīng)行政處理”的行為相應的犯罪數(shù)額應當累計計算，即說明已經(jīng)過行政處理的不應當累計計算。第二種“可以累計說”認為，行政處罰與刑事處罰是性質(zhì)不同的兩種責任，行政處罰不能替代刑事處罰。如果行政處理后發(fā)現(xiàn)的數(shù)額，與其它數(shù)額累計后達到犯罪標準，依然應當追究刑事責任。在涉稅案件中，已存在認可“可以累計說”的判例[4]，即在追究被告人刑事責任時，已經(jīng)行政處罰的數(shù)額也作為犯罪數(shù)額進行了累計計算，因為之前行政處罰的數(shù)額已達追訴標準。最高院也曾在判例[5]中表示：“刑事處罰與行政處罰的法律性質(zhì)不同。前者由司法機關通過刑事訴訟程序作出，適用于違反刑法的犯罪行為；后者由行政機關通過行政執(zhí)法程序作出，適用于違反行政法律規(guī)范的相關行為”，這樣的做法并不違反“禁止重復處罰”原則。

筆者認為，“可以累計說”更加符合立法者嚴懲知產(chǎn)刑事犯罪的原意，但在適用和執(zhí)行時應當受到限制。首先，在適用時，可以累計計算的應當是單次已達追訴標準的數(shù)額，并且沒有超過追訴期限。其次，在執(zhí)行時，應當對刑罰進行折抵。具體而言，《行政處罰法》第三十五條規(guī)定“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經(jīng)給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經(jīng)給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金；行政機關尚未給予當事人罰款的，不再給予罰款”，因此在執(zhí)行刑罰時，應當將行政階段已受到的處罰相應折抵。

三、2011年意見對累計計算的規(guī)定

2011年意見對于未經(jīng)行政處理的提出特別規(guī)定：“二年內(nèi)多次實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)違法行為，未經(jīng)行政處理，累計數(shù)額構(gòu)成犯罪的，應當依法定罪處罰”，筆者認為，該規(guī)定與2025年解釋并不沖突，對于辦理知產(chǎn)刑事案件依然具有指導意義。

首先，通過上文分析，新解釋中“未經(jīng)處理”包含行政處理，其內(nèi)涵與2011年意見并不排斥。其次，根據(jù)行政處罰追訴時效的規(guī)定，違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰，即使2011意見不作如此規(guī)定，對于未經(jīng)行政處理的也應當首先遵循行政處罰法的規(guī)定，2011年意見的規(guī)定只是注意性規(guī)定。復次，從其他罪名的相關規(guī)定可以看出，最高司法機關也傾向于認為，對于未經(jīng)行政處理的行為累計計算犯罪數(shù)額應當限制在二年內(nèi)，例如兩高于2022年發(fā)布的《關于辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條也規(guī)定“二年內(nèi)實施本解釋規(guī)定的行為未經(jīng)處理的，數(shù)量、數(shù)額累計計算”。

四、辯護啟示

基于以上分析，筆者認為律師在辦理此類案件時，可以從以下幾個角度提出專業(yè)辯護意見：

1.已過追訴時效的行為：這是最核心的辯護點。要仔細地審查每一筆侵權(quán)事實的發(fā)生時間，精確計算其追訴期限。對于確已超過追訴期限的行為，應堅決提出該部分事實不應計入犯罪總額的意見。但也需注意是否與后續(xù)行為構(gòu)成連續(xù)犯。

2.未經(jīng)行政處理的行為：對于某些數(shù)額極小、且與后續(xù)犯罪行為時間間隔久遠、明顯不屬于同一犯罪故意的違法行為，應注意審查是否超過二年的行政處罰追訴時效，超過二年的不應當累計計算。

3.已經(jīng)過行政處理的行為：已經(jīng)行政處理的行為雖然從理論上來說可以繼續(xù)進行刑事處罰，但在刑罰執(zhí)行時要注意是否進行了折抵，以避免刑罰突破“禁止重復處罰原則”。

五、結(jié)語

法律的修改，旨在尋求保護創(chuàng)新與保障人權(quán)之間的新平衡。而辯護律師的使命，是確保這個天平在任何時候都不會失衡。通過精準、有力的辯護，律師可以幫助當事人在這場新的法律實踐中，爭取到最公平合理的處理結(jié)果，讓每一次量刑，都經(jīng)得起法律和歷史的檢驗。

注釋及引用：

[1]轉(zhuǎn)引自：孫利國：《刑法中“未經(jīng)處理”的理解與適用》，載《人民檢察》2021年第9期。

[2]曾文科：《刑行銜接視野下“未經(jīng)處理”的認定規(guī)則》，載《法學》2021年第5期。

[3]張明楷：《刑法學》，法律出版社（第六版），第638頁。

[4](2015)邵中刑二終字第XX號。

[5](2017)最高法行申XXXX號。