一、寫在前面

2024 年以來，筆者先后參與辦理了多起“吸粉引流”案件：有電話營(yíng)銷團(tuán)隊(duì) 30 人被抓，有 MCN 機(jī)構(gòu)為網(wǎng)賭直播間“導(dǎo)流”被控開設(shè)賭場(chǎng)，也有“地推”人員因送小禮品拉人進(jìn)群被認(rèn)定幫信。司法口徑在“重?fù)簟迸c“慎刑”之間快速擺動(dòng)，同一行為、不同地區(qū)，量刑落差可達(dá) 3-7 年。河南省固始縣檢察院吳亞軍、張珊珊在《人民檢察》2024 年第 14 期發(fā)表的文章（下稱“吳文”）系統(tǒng)梳理了“吸粉引流”可能觸犯的 5 個(gè)罪名，并給出“競(jìng)合從一重”的處斷規(guī)則，對(duì)實(shí)務(wù)辯護(hù)具有參考意義。本文結(jié)合吳文觀點(diǎn)、最新判例及筆者辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)，就“如何劃清罪名邊界、如何尋找有效辯點(diǎn)”作如下提示，供同行、當(dāng)事人參考。

二、行為畫像：五種常見模型與黑灰產(chǎn)值鏈

1. 電話營(yíng)銷模型：收卡——話術(shù)——進(jìn)群——“日結(jié)”50-120 元/人。

2. 社群轉(zhuǎn)讓模型：自建群——養(yǎng)號(hào)——賣群主——按群量或人頭計(jì)價(jià)。

3. 新媒體投放模型：短視頻、直播間掛“暗鏈”，按 UV、CPA 結(jié)算。

4. 地推禮品模型：線下掃碼送玩偶、現(xiàn)金紅包，誘導(dǎo)下載涉詐 APP。

5. 廣告推廣模型：通過“競(jìng)價(jià)排名”“SEO 霸屏”為網(wǎng)賭、傳銷引流。

上述模型處于黑灰產(chǎn)業(yè)鏈最前端，下游可能對(duì)接：電信網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)賭博、傳銷、色情直播、非法期貨平臺(tái)等。辦案機(jī)關(guān)往往“掐頭去尾”一鍋端，但律師必須“拆鏈”，把“引流端”與“實(shí)行端”切割。

三、罪名邊界：四組競(jìng)合與一條“紅線”

（一）幫信罪 VS 非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪（《刑法》287 條之二 VS 287 條之一）

1. 時(shí)間軸不同：

? 非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是“預(yù)備行為正犯化”，只要“發(fā)布違法犯罪信息”即既遂，不要求下游著手實(shí)行。

? 幫信罪是“幫助行為正犯化”，以下游“著手實(shí)行”為前提；下游未著手，只能考慮非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪或無罪。

2. 明知內(nèi)容不同：

? 非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪只要求“明知自己發(fā)布的信息系違法犯罪信息”。

? 幫信罪要求“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”，且需對(duì)下游犯罪類型有概括認(rèn)識(shí)。

3. 量刑差異：

? 非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪 3 年以下；

? 幫信罪 3 年以下，情節(jié)特別嚴(yán)重 3-7 年。

若證據(jù)只能證明“發(fā)布信息”而未能證明下游已著手，應(yīng)堅(jiān)決打掉幫信罪，爭(zhēng)取降檔或無罪。

（二）幫信罪 VS 侵犯公民個(gè)人信息罪

1. 若引流過程中伴隨“非法獲取、出售、提供”個(gè)人信息 5 萬條以上，或者違法所得 5 萬元以上，即可落入 253 條之一“情節(jié)特別嚴(yán)重”檔，3-7 年。

2. 常見證據(jù)陷阱：遠(yuǎn)程勘驗(yàn)筆錄直接統(tǒng)計(jì)“Excel 表格條數(shù)”，但不去重、不剔除空號(hào)。律師應(yīng)申請(qǐng)重新鑒定，并依據(jù)《個(gè)人信息解釋》第 5 條提出“去重、去偽、去無效”原則，把數(shù)量壓到 5 千條以下，即可降檔到 3 年以下甚至緩刑。

（三）幫信罪 VS 開設(shè)賭場(chǎng)罪／組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪（共同正犯）

1. 核心在“犯意聯(lián)絡(luò)”。如 MCN 機(jī)構(gòu)與網(wǎng)賭平臺(tái)簽“推廣返點(diǎn)協(xié)議”，約定“有效投注額 30% 分成”，可直接認(rèn)定“事先通謀”，構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪共犯，量刑 5 年以上。

2. 辯護(hù)策略：

? 切割“認(rèn)知”——僅約定“拉新注冊(cè)”，未約定“投注、抽成”，推定只對(duì)幫信明知；

? 切割“地位”——非平臺(tái)股東、非操盤人員，僅領(lǐng)取固定推廣費(fèi)，可爭(zhēng)取從犯、降檔；

? 切割“金額”——把“有效投注額”與“推廣費(fèi)”區(qū)分，避免以賭場(chǎng)經(jīng)營(yíng)額全額認(rèn)定。

（四）非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪 VS 詐騙罪（預(yù)備）

1. 若證據(jù)表明行為人不僅“發(fā)廣告”，還深度參與話術(shù)設(shè)計(jì)、資金通道、后臺(tái)操控，則可能被認(rèn)定為詐騙罪的“犯罪預(yù)備”，量刑 3-10 年，遠(yuǎn)高于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。

2. 律師應(yīng)及時(shí)介入，引導(dǎo)檢察機(jī)關(guān)“以刑責(zé)較輕罪名”批準(zhǔn)逮捕，防止“預(yù)備”升格。

四、主觀明知：如何建立“反推”防火墻

吳文提出“主客觀一致”六項(xiàng)指標(biāo)：認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、交易對(duì)象、與上游關(guān)系、引流方式、獲利情況。筆者補(bǔ)充“三步走”實(shí)操：

1. 書面證據(jù)：

? 推廣合同、聊天記錄、結(jié)算單是否出現(xiàn)“博彩”“資金盤”等敏感詞；

? 是否簽署“合規(guī)聲明”“禁止用于違法”條款。

2. 電子數(shù)據(jù)：

? 手機(jī)勘驗(yàn)中是否搜索過“詐騙話術(shù)”“如何逃避監(jiān)管”等關(guān)鍵詞；

? 瀏覽器緩存、VPN 使用記錄。

3. 口供補(bǔ)強(qiáng)：

? 重點(diǎn)問“是否知道上游被行政處罰／刑事立案”；

? 問“是否見過平臺(tái)后臺(tái)數(shù)據(jù)、資金流水”。

若以上三環(huán)節(jié)均無法得出“明知他人犯罪”的結(jié)論，應(yīng)堅(jiān)決做“無罪”或“行政違法”辯護(hù)。

五、數(shù)量與金額：如何“減重”

1. 人頭數(shù)量：

? 微信群去重、去“僵尸號(hào)”后，往往可打掉 30%-50%；

? 電話營(yíng)銷中“重復(fù)撥打”應(yīng)扣減。

2. 違法所得：

? 把“工資、社保、場(chǎng)地租賃”等成本扣除，爭(zhēng)取以“純利”認(rèn)定；

? 對(duì)“平臺(tái)未結(jié)算、未到賬”部分，主張犯罪未遂或排除。

3. 情節(jié)特別嚴(yán)重：

? 幫信罪“30 萬以上結(jié)算金額”標(biāo)準(zhǔn)，需全鏈路司法鑒定，若無法排除“合法流水”，應(yīng)申請(qǐng)重新審計(jì)。

六、程序辯護(hù)：電子數(shù)據(jù)“四步質(zhì)證”

程序辯護(hù)里，對(duì)電子數(shù)據(jù)最有效的“四步質(zhì)證”模型，就是把“合法性—真實(shí)性—完整性—關(guān)聯(lián)性”拆成四道關(guān)卡，逐級(jí)阻擊。下面結(jié)合《刑訴法解釋》、公安部《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》與 2025 年判例，給出可直接套用的“四步”清單。

第一步：合法性——先“打程序”

1. 取證主體

- 是否 2 名以上偵查人員？（缺一不可）

- 是否具備《電子數(shù)據(jù)取證資質(zhì)證書》？

2. 手續(xù)與筆錄

- 有無《扣押決定書》《調(diào)取證據(jù)通知書》？

- 筆錄是否記載“品牌、型號(hào)、序列號(hào)、封存狀態(tài)”？

- 持有人、見證人、偵查人員是否“三方簽名”？缺一方即瑕疵。

3. 過程錄像

-《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第 21 條：只要“現(xiàn)場(chǎng)提取”+無適格見證人就必須同步錄像；未錄像屬“程序重大違法”，可徑直申請(qǐng)排除。

4. 境外數(shù)據(jù)

- 是否經(jīng)司法協(xié)助或公證認(rèn)證？若既無國(guó)際協(xié)助手續(xù)，又未制作《遠(yuǎn)程勘驗(yàn)筆錄》，可引用《刑訴法解釋》第 405 條“真?zhèn)螣o法確認(rèn)”要求排除。

第二步：真實(shí)性——再“打假”

1. 哈希值比對(duì)

- 扣押時(shí)、實(shí)驗(yàn)室鏡像、庭審展示三個(gè)節(jié)點(diǎn)的 SHA-256／MD5 值必須一致；不一致＝“被污染”。

2. 數(shù)字簽名、數(shù)字證書

- 電子郵件、PDF、APP 安裝包等如不含簽名，可質(zhì)疑“來源不明”。

3. 元數(shù)據(jù)審查

- 創(chuàng)建時(shí)間、修改時(shí)間、作者、MAC 地址是否前后矛盾？

- 常見“時(shí)間戳倒簽”——文件創(chuàng)建時(shí)間晚于抓捕時(shí)間，可直接否定。

第三步：完整性——防“斷章取義”

1. 封存狀態(tài)

- 原始介質(zhì)是否貼封條、拍照？照片要能看到“封口+簽名+日期”，缺一即補(bǔ)正不能。

2. 鏡像完整性

- 是否制作“bit-stream 鏡像”？?jī)H拷貝可見文件屬“不完整提取”。

3. 日志鏈

- 服務(wù)器日志、防火墻日志、數(shù)據(jù)庫(kù)日志是否連續(xù)？

- 發(fā)現(xiàn)“缺頁(yè)、跳號(hào)”可主張“存在剪輯可能”。

4. 備份比對(duì)

- 若有云備份或異地容災(zāi)，可申請(qǐng)法院調(diào)取，與在案鏡像逐條比對(duì)；不一致部分直接剔除。

第四步：關(guān)聯(lián)性——切斷“證明鏈”

1. 身份關(guān)聯(lián)

- 微信號(hào)、手機(jī)號(hào)、IP 地址→被告人，中間必須有“實(shí)名認(rèn)證”或“現(xiàn)場(chǎng)扣押手機(jī)”鎖定；否則只能證明“設(shè)備”不能證明“人”。

2. 事實(shí)關(guān)聯(lián)

- 數(shù)據(jù)內(nèi)容是否直接指向起訴書指控的犯罪事實(shí)？

- 常見“數(shù)額水漂”——后臺(tái)電子表格統(tǒng)計(jì) 1.2 億元，但無銀行流水、無被害人陳述，應(yīng)主張“孤證不能定案”。

3. 時(shí)間關(guān)聯(lián)

- 若聊天記錄早于公司成立時(shí)間或晚于抓捕時(shí)間，可主張“與本案無關(guān)”。

4. 數(shù)額關(guān)聯(lián)

- 司法會(huì)計(jì)鑒定意見必須與電子數(shù)據(jù)“一一對(duì)應(yīng)”；若鑒定照搬后臺(tái)數(shù)字而未去重、未剔除測(cè)試單，應(yīng)申請(qǐng)重新鑒定。

一句話總結(jié)

“四步質(zhì)證”就是：先程序、后實(shí)體，先排除、后削弱；只要偵查機(jī)關(guān)在任何一步留下“硬傷”，就能把電子數(shù)據(jù)從“鐵證”變成“廢證”，進(jìn)而打掉整個(gè)指控金額或罪名。

七、量刑與合規(guī)：如何“保住自由”又“保住生意”

1. 量刑情節(jié)：

? 從犯、未遂、自首、退贓、預(yù)繳罰金、認(rèn)罪認(rèn)罰，可累計(jì)降 30%-60%；

? 積極協(xié)助公安機(jī)關(guān)“關(guān)停下游平臺(tái)”“挽回被害人損失”，可爭(zhēng)取“立功”。

2. 合規(guī)整改：

? 引入第三方合規(guī)顧問，建立“客戶身份識(shí)別（KYC）”“關(guān)鍵詞過濾”“黑名單共享”制度；

八、結(jié)語

“吸粉引流”并非天然等于犯罪，但刑事風(fēng)險(xiǎn)已呈“高壓線”態(tài)勢(shì)。對(duì)當(dāng)事人而言，早建“合規(guī)防火墻”比事后花 1000 萬律師費(fèi)更有效；對(duì)律師而言，吃透“預(yù)備—幫助—實(shí)行”三層結(jié)構(gòu)，抓住“明知—數(shù)量—金額”三條命脈，就能把 7 年變成 3 年，把 3 年變成緩刑，甚至把案件擋在批捕之前。愿本文成為各位同行、當(dāng)事人的“避險(xiǎn)地圖”。