作者：金翰明律師，詐騙犯罪案件辯護律師，廣強律師事務所詐騙犯罪辯護與研究中心秘書長

中醫(yī)門診部、養(yǎng)生館、醫(yī)師問診、一人一方是涉保健品詐騙案件中的常見模式和常用術語，辦案機關通常也會根據(jù)這些推銷話術和推廣方式，認定涉案人員成立詐騙罪。但是在司法實務中，對于涉保健品領域的會銷模式和電銷模式兩種銷售模式下，哪些事實是成立詐騙罪的核心事實？涉案公司的哪些行為又是法律允許的銷售方式？這是保健品行業(yè)經(jīng)營商、代理商、推廣商一直關注的話題。

近期金律師接受了一起涉保健品經(jīng)營案件的咨詢，當事人也對上述問題提出了疑問，我們和當事人進行了探討，提出了規(guī)范經(jīng)營和法律風險防控的意見，現(xiàn)結合近期辦理的幾個案例，對上述問題進行歸納和總結，整理和回復當事人的基礎上，服務于具體案件的辯護。

首先，涉保健品詐騙案件中，產(chǎn)品性質、價格認定、銷售方式、銷售話術使用、產(chǎn)品功能介紹、醫(yī)生身份是案件定性的幾個關鍵問題，其中又以銷售方式（是否將保健食品按照藥品進行銷售）為最核心的定性爭議問題。

當然，在具體案件中還存在諸多辦案機關指控的依據(jù)，或是當事人認為比較重要的事實，相比較于上述幾點核心問題，我們認為就相對次要了。例如，我們在接受咨詢時當事人提出，其公司最初是按照傳統(tǒng)的會銷模式，通過會議營銷的方式，向消費者講解養(yǎng)生知識、贈送小禮品，吸引消費者購買保健品。近年來由于會銷模式遇到困境，逐漸轉為線上電銷模式以及通過直播間的方式，進行保健品銷售，當事人擔心不同的經(jīng)營模式對于涉嫌詐騙罪的影響。

這個問題是比較傳統(tǒng)的問題，我們認為，上述銷售方式的區(qū)別在于推廣的媒介不同，不論是會銷模式還是電話銷售，抑或是直播間銷售，只要產(chǎn)品本身和推廣內容不涉及到欺騙手段，銷售、推廣媒介自然不是犯罪成本或犯罪工具。

其次，保健品的本質是保健食品，合格的保健品是有國家批準的保健食品批號。涉保健品詐騙案件中，有部分案件涉案公司銷售的是沒有批號或是自己生產(chǎn)的“三無產(chǎn)品”，對于銷售“三無產(chǎn)品”類型的案件，由于保健產(chǎn)品本身被全面否定，其后的銷售行為自然也無法合法化，其定性辯護的難度大。此外，此類案件辦案機關存在認定其他罪名的可能性，主要是制假售假相關罪名的認定。“三無產(chǎn)品” 的定性也是辦案機關指控詐騙罪的核心事實之一。

但是司法實務中，絕大部分的涉保健品詐騙案件，涉案公司銷售的是有國家批準文號的合格保健品。對于此類案件，從前提上來說，保健品本身是合格的，是國家允許流通和銷售的，銷售產(chǎn)品本身并沒有問題，其主要問題在于銷售方式、銷售話術上，是否存在詐騙手段。

再者，保健品的價格認定，也是辦案機關指控的核心事實。辦案機關甚至會給出具體的價格認定，例如認定涉案保健品的成本價是80元，銷售價為500元，從而認定成本價與銷售價之間存在巨大懸殊，認為價格懸殊是非法占有目的和詐騙罪成立的核心事實。

但是在具體的案例中，辦案機關的價格認定可能存在片面性，在對產(chǎn)品的成本價認定上存在偏差，甚至一些案件中認定的是產(chǎn)品的生產(chǎn)成本，忽視了產(chǎn)品經(jīng)過廠家銷售，涉案公司進貨價格已經(jīng)高于生產(chǎn)價格的事實。同樣沒有考慮涉案公司的經(jīng)營成本，認定產(chǎn)品的銷售價格是成本價格的幾倍或者十幾倍，不少具體案例中，涉案人員告知保健品的利潤大概只有20％-30％。由于指控和辯護立場的不同，“價格是否懸殊”在事實認定的標準上也存在不同。涉案公司的利潤空間、價格認定，是此類案件中非法占有目的的辯護問題之一。

最后，辦案機關認定的銷售方式的詐騙手段，主要體現(xiàn)為：冒充醫(yī)師、向消費者宣傳一人一方，實際上使用的是通方或是現(xiàn)成制品、將保健食品當做藥品進行銷售，或者雖未使用藥品的表述，但是在產(chǎn)品的功能介紹上，實際按照藥品的功能功效進行銷售和推廣。

我們處理的具體案例中，涉案公司一般會和幾名有醫(yī)師資格證的醫(yī)生簽訂合作協(xié)議，由幾名醫(yī)生定期在門診部、養(yǎng)生館或者線上坐診、解答問題。但是在日常的銷售中，是由業(yè)務員使用幾名醫(yī)師的身份進行銷售推廣、與消費者溝通。業(yè)務員向消費者進行簡單問診后，使用公司制定的話術，說明消費者遇到的身體問題，并講解涉案保健品對于消費者的作用，業(yè)務員會使用單人單獨配方的相關表述，讓消費者信任。

上述兩個環(huán)節(jié)是此類案件中，辦案機關認定詐騙罪的核心事實。但是從刑事辯護的角度，我們認為單憑這兩點事實不足以認定詐騙罪。其原因在于，如果涉案公司銷售的是合格保健品，亦沒有虛構產(chǎn)品的功能和功效，只是對產(chǎn)品來源、產(chǎn)品生產(chǎn)方式、以及在銷售者身份上進行一定的隱瞞或欺騙，尚且屬于民事欺詐的范疇，銷售行為直接對應的給付行為仍然是產(chǎn)品，消費者了解產(chǎn)品功效并實際獲取該產(chǎn)品，其銷售領域的欺詐手段尚未逾越，尚未達到刑事犯罪的范疇。

但是如果涉案公司明確宣傳其銷售的是藥品，或者在宣傳推廣中，強調涉案保健品具有“治療”、“根治”疾病的功能功效，則通常會認定詐騙罪。

在此類案件中，部分涉案公司實際上也進行了一定層面的法律風險防控，包括嚴格制定公司的規(guī)章制度、嚴禁業(yè)務員使用違法違規(guī)表述、嚴格制定話術本不得使用藥品的表述、定期對業(yè)務員進行抽查和處罰。

但是此類公司也可能被指控成立詐騙罪，其主要原因有兩個：其一是雖進行了風險防控，但尚不足以規(guī)避刑事風險，或者是對保健品行業(yè)涉詐騙犯罪的理解不足。例如一些公司吸取了“前車之鑒”，嚴格把控保健食品和藥品的表述，無論是公司層面的話術本、規(guī)章制度，還是銷售員的日常用語中，均嚴格禁止藥品的字眼，認為不宣傳產(chǎn)品為藥品，自然就不會涉嫌詐騙罪。但是忽視了將食品宣傳為藥品，除了直接將“保健食品”表述為“藥品”，還包括將保健食品按照藥品的“治療”功效進行描述的第二種方式。

例如金律師辦理的一起案件中，檢察機關指出：涉案公司雖然未使用“藥品”的表述進行銷售和推廣，但是業(yè)務員在具體的銷售行為中，使用的治療、根治、治愈等表述，是只有藥品才具有的產(chǎn)品功效描述，實際上就是將保健食品按照藥品的功效進行銷售，因此銷售手段具有詐騙性質。

此外，部分涉案公司雖然在公司的規(guī)章制度、話術上有嚴格限制和禁止，但是在實際業(yè)務過程中，未能嚴格要求和把控業(yè)務員的銷售方式。部分業(yè)務員為了追求業(yè)績提成，違反公司規(guī)定使用違法違規(guī)表述進行銷售推廣，一旦具有一定的普遍性，公司未盡職責、未能及時制止甚至默許的情況下，同樣可能會被認定成立詐騙罪。

因此，涉案公司在宏觀上、整體上規(guī)范經(jīng)營行為、銷售方式是至關重要的，在對于每個業(yè)務員的具體經(jīng)營行為的管理和管控，也是規(guī)避刑事法律風險的重要環(huán)節(jié)。

因此我們認為，涉保健品詐騙案件中，詐騙罪成立與否雖受諸多因素的影響，但是核心事實有兩個：一是涉案公司銷售的產(chǎn)品性質；二是銷售方式是否存在詐騙，是否直接或間接將保健食品按照藥品的表述，或者按照藥品的功能、功效進行銷售，如上述兩點事實難以成立，則定性問題是值得探討的。