《勞動合同法》第三十五條規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

勞動報酬是勞動合同的必備條款之一，調(diào)整薪酬顯然屬于勞動合同變更。

如果調(diào)薪的事情并未與勞動者協(xié)商一致，用人單位直接單方降薪，也沒有采取書面形式，生效嗎？

法釋〔2020〕26號 《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條：用人單位與勞動者協(xié)商一致變更勞動合同，雖未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)且不違背公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。

考慮到實際情況，為平衡企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)和保護(hù)勞動者權(quán)益二者之間的關(guān)系，這一條其實明確變更勞動合同，并不一定必須采取書面形式。

舉個調(diào)崗的例子。

因部門撤銷，公司跟勞動者溝通調(diào)崗事宜，表示調(diào)整到新部門新崗位以后，薪酬待遇不變。

勞動者按照要求，已經(jīng)在新崗位工作了1個月以上。如果此時覺得不能適應(yīng)新崗位，提出未采用書面形式主張崗位變更無效，法院不會支持勞動者的主張。

這一條其實往往也是用人單位在勞動仲裁中對于調(diào)崗調(diào)薪的重要抗辯理由。

以下是北京的一起案例，來看一下法院對于“法釋〔2020〕26號”第四十三條的理解。

01 案情簡介

趙某于2021年1月4日入職北京通州某文化傳媒公司，擔(dān)任動畫組組長。試用期稅前月工資12000元，轉(zhuǎn)正后稅前月工資15000元。

2021年9月，公司未經(jīng)協(xié)商將趙某月工資降至8000元。

2021年10月20日，公司經(jīng)理王某直接通知2021年11月1日與其解除勞動合同，微信通知趙某來簽訂解除勞動合同書，并向趙某發(fā)送了解除勞動合同書的照片，向趙某明確表示公司將與其解除勞動合同關(guān)系，后雙方未簽訂解除勞動合同書。

趙某2021年11月1日再未去公司上班。

趙某隨后提起仲裁，要求確認(rèn)與公司存在勞動關(guān)系，要求公司支付工資差額、待通知金、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、加班工資、未休年假工資等共計85361.28元。

仲裁委確認(rèn)公司與趙某存在勞動關(guān)系，裁決公司支付趙某工資差額14000元，駁回趙某其他仲裁請求。

趙某和公司收到裁決書后分別向一審法院提起了訴訟，一審法院予以受理并立案，在該案中合并處理。

一審法院

一審中，對于仲裁裁決公司支付趙某2021年9月1日至10月31日期間的工資差額14000元，公司對該項裁決不予認(rèn)可，主張與趙某經(jīng)過口頭協(xié)商達(dá)成一致，將月工資由15000元降至8000元，且實際履行超過一個月，趙某對此從未提出異議。

對此趙某不予認(rèn)可，趙某表示因公司發(fā)工資為本月末發(fā)上個月的工資，對于2021年9月的工資，公司直到2021年10月31日才發(fā)放，自己才知道降薪的事實，公司從未與其協(xié)商過降薪的事情，更談不上達(dá)成一致。

公司對于其與趙某經(jīng)口頭協(xié)商對降薪達(dá)成一致未提交證據(jù)證明，故公司應(yīng)支付趙某2021年9月1日至10月31日期間的工資差額14000元，對于公司主張不支付工資差額的訴訟請求，一審法院不予支持。

……

一審法院支持了趙某勞動關(guān)系確認(rèn)、工資差額、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金請求，未休年假工資經(jīng)核算為5517.24，駁回趙某其他訴訟請求，駁回公司訴訟請求。

公司不服一審判決，起訴至二審法院。

二審法院

……

公司上訴主張一審法院關(guān)于工資差額的判決所依據(jù)的事實及法律均存在錯誤，公司與趙某雙方已協(xié)商一致確定將趙某工資自2021年9月起調(diào)整為8000元/月，并實際履行超過一個月，趙某對此從未提出任何異議，公司已依據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)足額支付趙某2021年9月1日至10月31日的全部工資。

對此本院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條之規(guī)定：用人單位與勞動者協(xié)商一致變更勞動合同，雖未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)且不違背公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。

本案中，公司雖主張其與趙某經(jīng)過口頭協(xié)商已經(jīng)就月工資由15000元降至8000元達(dá)成一致，并實際履行超過一個月，但趙某對此不予認(rèn)可，公司亦未提交任何證據(jù)證明其與趙某經(jīng)口頭協(xié)商對降薪達(dá)成一致意見，故在此前提下公司依據(jù)該司法解釋的規(guī)定主張不應(yīng)支付趙某2021年9月1日至10月31日期間的工資差額14000元，缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予采信。

……

二審判決如下：駁回上訴，維持原判。

04 思考及建議

用人單位千萬不要認(rèn)為“法釋〔2020〕26號”第四十三條是抗辯非法調(diào)崗調(diào)薪的法寶。

因為該條第一句是“用人單位與勞動者協(xié)商一致變更勞動合同”，如果沒有“協(xié)商”，或者用人單位根本無法證明與勞動者口頭協(xié)商一致，勞動者即使未對此發(fā)表任何意見，或者無法證明發(fā)表過不同意見，也不能默認(rèn)勞動者同意。

因為“沉默”并不等同于“默認(rèn)”。

當(dāng)然，由于對第四十三條的理解差異，不同地區(qū)不同法院可能會出現(xiàn)不同的判決結(jié)果。

于勞動者而言，為減少風(fēng)險，當(dāng)遇到用人單位調(diào)薪調(diào)崗時，如不同意，應(yīng)該書面明確表達(dá)自己的反對意見，并保留證據(jù)。

當(dāng)然，并不是所有的調(diào)崗調(diào)薪勞動者都可以不假思索的一味拒絕，還需要評估調(diào)崗調(diào)薪的合法合理性。

因為一旦操作不當(dāng)，很可能變成不服從工作安排、嚴(yán)重違反規(guī)章制度，被用人單位以《勞動合同法》第三十九條為由單方解除，則拿不到任何補(bǔ)償。

對于調(diào)崗的判定，可查閱之前文章《企業(yè)可以單方調(diào)崗嗎？員工應(yīng)該如何應(yīng)對？》

本案案號：（2023）京03民終6542號