作者：何國(guó)銘律師 （專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

醫(yī)藥體系最近幾年成為了國(guó)家監(jiān)控的重點(diǎn)，就醫(yī)藥企業(yè)的自身問題而言，主要存在偷稅漏稅、醫(yī)療腐敗、商業(yè)秘密保護(hù)等問題，今天我們主要以商業(yè)秘密保護(hù)體系合規(guī)的視角對(duì)相關(guān)問題提出自己的見解。

法律意義上的商業(yè)秘密與一般意義上的商業(yè)機(jī)密并非是一樣的概念，構(gòu)成商業(yè)秘密必須同時(shí)具備三個(gè)要件，一是秘密性，即該商業(yè)信息不為公眾所知悉，不為容易所獲取；二是保密性，即權(quán)利人已經(jīng)采取了相應(yīng)的保密措施；三是價(jià)值性，即該商業(yè)秘密能夠給權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)價(jià)值或競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。

據(jù)調(diào)研所了解的情況，醫(yī)藥企業(yè)的商業(yè)秘密大部以研發(fā)階段、生產(chǎn)環(huán)節(jié)所體現(xiàn)出來(lái)的技術(shù)信息為主，例如，研發(fā)階段的相關(guān)數(shù)據(jù)、中間體、藥物活性成分等的結(jié)構(gòu)式及藥品配方，生產(chǎn)過(guò)程中的工藝流程、參數(shù)、設(shè)備條件圖、操作規(guī)程、特定設(shè)備型號(hào)的選取、具體操作步驟或步驟間的組合方式、關(guān)鍵零部件的形狀、結(jié)構(gòu)、組合、公差等等，此外還會(huì)涉及到經(jīng)營(yíng)模式、銷售渠道、財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)、招投標(biāo)信息及營(yíng)銷策略等經(jīng)營(yíng)類信息。

當(dāng)前，導(dǎo)致醫(yī)藥企業(yè)之商業(yè)秘密被侵犯主要有以下幾個(gè)方面，一是人員流動(dòng)帶走商業(yè)秘密，二是商業(yè)間諜竊取商業(yè)秘密，三是計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)入侵獲取商業(yè)秘密，四是管理不善造成商業(yè)秘密泄露，五是發(fā)表學(xué)術(shù)論文泄露秘密，六是散發(fā)產(chǎn)品介紹泄露秘密，七是商業(yè)合作中，合作伙伴違規(guī)披露、使用商業(yè)秘密。就侵權(quán)方式來(lái)說(shuō)，在醫(yī)藥行業(yè)，目前主要存在 “員工轉(zhuǎn)存技術(shù)信息”、“非法獲取型”、“披露型”、“跳槽泄密型”、“自立門戶型”、“內(nèi)外勾結(jié)型”六種典型的侵犯商業(yè)秘密行為模式。

第一種是員工轉(zhuǎn)存技術(shù)信息的行為模式，以天津市人民檢察院第三分院辦理的趙某侵犯商業(yè)秘密罪一案為例，被告人趙某原系某疏浚技術(shù)裝備公司銷售部員工，在該公司工作期間，私自將大量公司文件存儲(chǔ)于移動(dòng)硬盤內(nèi)，并在離職后帶離公司，其中包括涉案技術(shù)信息及圖紙。經(jīng)鑒定，該設(shè)計(jì)圖所記載的技術(shù)信息不為公眾所知悉。某疏浚技術(shù)裝備公司曾通過(guò)簽訂勞動(dòng)合同、員工手冊(cè)、發(fā)送郵件、設(shè)置電腦開機(jī)提醒等多種方式對(duì)公司的商業(yè)秘密采取了保護(hù)措施，并且為該項(xiàng)目向國(guó)外某公司支付整體設(shè)計(jì)費(fèi)。某疏浚技術(shù)裝備公司向公安機(jī)關(guān)報(bào)案后，被告人趙某被抓獲歸案，如實(shí)供述犯罪事實(shí)，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰。

第二種是非法獲取型的行為模式。鑫富公司（現(xiàn)已更名為億帆鑫富藥業(yè)股份有限公司）是一家主要生產(chǎn)D-泛酸鈣的公司，公司發(fā)明所有的“微生物酶拆分制備D-泛解酸內(nèi)酯及用于生產(chǎn)D-泛酸鈣與D-泛醇”技術(shù)獲得了2003年度國(guó)家技術(shù)發(fā)明二等獎(jiǎng)。被告B公司為提高生產(chǎn)D-泛酸鈣的生產(chǎn)技術(shù)和能力，派公司保安部部長(zhǎng)、被告姜某物色原告鑫富公司職工馬某，實(shí)施非法獲取原告鑫富公司生產(chǎn)技術(shù)和信息材料的行為。

第三種是以申請(qǐng)專利的方式對(duì)外披露商業(yè)秘密的行為模式。實(shí)踐中，商業(yè)秘密被他人以專利申請(qǐng)的方式對(duì)外公開和披露是比較常見的侵權(quán)形式，權(quán)利人在追究被訴行為人違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任后，往往還會(huì)繼續(xù)爭(zhēng)奪“專利”的權(quán)屬。

2013年8月8日，天津青松華藥醫(yī)藥有限公司（下稱“青松公司”）與韓國(guó)東都物產(chǎn)株式會(huì)社簽署《技術(shù)轉(zhuǎn)移及保密、銷售協(xié)議》，約定東都物產(chǎn)所有的“氟氧頭孢鈉”制劑等產(chǎn)品的秘密技術(shù)信息許可給青松公司在中國(guó)境內(nèi)生產(chǎn)相應(yīng)產(chǎn)品（獨(dú)占實(shí)施權(quán)）。2018年6月4日，東都物產(chǎn)將“氟氧頭孢鈉”保密工藝所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給青松公司。2013年11月16日，青松公司與華北制藥河北華民藥業(yè)有限責(zé)任公司（下稱“華民公司”）簽訂《委托加工生產(chǎn)協(xié)議》，約定青松公司委托華民公司使用涉案“氟氧頭孢鈉”保密工藝生產(chǎn)產(chǎn)品，華民公司對(duì)保密工藝承擔(dān)保密責(zé)任。

2014年8月，青松公司向華民公司提供“氟氧頭孢鈉”的保密工藝，2014年9月30日，華民公司向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出申請(qǐng)?zhí)枮閆L201410517486.6的“高純度氟氧頭孢鈉制備工藝”專利申請(qǐng)，于2016年9月28日被授予專利權(quán)。該項(xiàng)專利方案包括四個(gè)步驟：專利技術(shù)方案包括四個(gè)步驟：a、成酸反應(yīng)；b、水洗、萃取、無(wú)菌過(guò)濾技術(shù)；c、溶析結(jié)晶；d、將c步所得物過(guò)濾，所得濾餅經(jīng)洗滌、干燥、得氟氧頭孢鈉結(jié)晶。

第四種是跳槽泄密型的行為模式。“跳槽泄密型”指原單位員工在跳槽到與原單位生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他用人單位后，依據(jù)其在原單位掌握的商業(yè)秘密，在現(xiàn)單位開展相關(guān)業(yè)務(wù)。侵權(quán)行為主體一般與原單位簽署有競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議或保密協(xié)議。

張某某于2009年入職山西吉呈生物技術(shù)有限公司(以下簡(jiǎn)稱"吉呈公司")，歷任該公司副總經(jīng)理、生產(chǎn)部經(jīng)理及工藝總工等職務(wù)，掌握公司專利產(chǎn)品羥丙甲纖維素空心硬殼膠囊(簡(jiǎn)稱"植物膠囊")的詳細(xì)生產(chǎn)工藝流程及參數(shù)等技術(shù)秘密。期間，吉呈公司為防止技術(shù)秘密外泄，曾多次與被告人張某某簽訂《保密協(xié)議》。2013年，被告人張某某從吉呈公司辭職后，為牟取經(jīng)濟(jì)利益，化名"李銀龍"受雇于山東赫爾希膠囊有限公司(簡(jiǎn)稱"赫爾希公司")，使用吉呈公司的技術(shù)秘密，指導(dǎo)赫爾希公司生產(chǎn)出了和吉呈公司成分同一的植物膠囊，給吉呈公司造成了約402.63萬(wàn)元損失(吉呈公司從2012年到2015年的產(chǎn)品研發(fā)費(fèi)用)。

此外，山東赫爾希膠囊有限公司系山東赫達(dá)公司的子公司，于2014年3月份登記成立，開始對(duì)纖維素植物膠囊項(xiàng)目進(jìn)行投資研發(fā)。張某某在向吉呈公司辭職前即與赫達(dá)公司有接觸。2015年11月吉呈公司人員參加在南京舉辦的"中國(guó)藥品交易博覽會(huì)"時(shí)發(fā)現(xiàn)山東赫爾希公司在展會(huì)上推出的產(chǎn)品與該公司生產(chǎn)的產(chǎn)品相同，隨后報(bào)案。

第五種是自立門戶型的行為模式。自立門戶型”指原單位員工利用自己掌握或通過(guò)不正當(dāng)手段獲取的原單位商業(yè)秘密，違反保密義務(wù)自己開設(shè)與原單位業(yè)務(wù)相似或相同的公司。

張一（化名）系臺(tái)州邁得醫(yī)療工業(yè)設(shè)備股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱“邁得公司”)的員工，在邁得公司工作期間，與公司簽訂了保密協(xié)議，負(fù)責(zé)公司機(jī)器研究開發(fā)，利用工作上便利，秘密竊取了該公司“三通滴斗乳膠帽自動(dòng)組裝機(jī)”的相關(guān)技術(shù)圖紙資料。離職后，成立福豐公司。從福豐公司成立至2013年10月31日，該公司以每臺(tái)20萬(wàn)元左右的價(jià)格將生產(chǎn)的“三通滴斗乳膠帽自動(dòng)組裝機(jī)”陸續(xù)銷售給湖南平安醫(yī)械科技有限公司、江西益康醫(yī)療器械集團(tuán)有限公司等20多家企業(yè)，共計(jì)銷售40臺(tái)。經(jīng)浙江武林資產(chǎn)評(píng)估有限公司評(píng)估，造成邁得公司損失達(dá)人民幣541萬(wàn)元。

第六種是內(nèi)外勾結(jié)型的行為模式。不同于上述行為模式，在“內(nèi)外勾結(jié)型”犯罪模式中，存在與被侵權(quán)單位有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的另一方，以提供技術(shù)支持、物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)、許諾職位等方式賄賂、利誘被侵權(quán)單位員工違規(guī)竊取、或違約披露被侵權(quán)單位的商業(yè)秘密。

福建省?？顾帢I(yè)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱?？构荆殚_展維生素E生產(chǎn)項(xiàng)目，向浙江新和成股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱新和成公司）員工俞科購(gòu)買技術(shù)信息，俞科遂將其在工作期間接觸到的維生素E中間體——橙花叔醇生產(chǎn)技術(shù)信息以60萬(wàn)元的價(jià)格出售給?？构尽４撕?，俞科跳槽至福抗公司擔(dān)任副總經(jīng)理，并將其從山東新和成公司私自拷貝的606車間技術(shù)資料以及從該公司車間主任梁百安處偷拷的603車間技術(shù)資料使用于?？构揪S生素E中間體的研發(fā)中。福建省海欣藥業(yè)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱海欣公司）成立后，福抗公司的維生素E項(xiàng)目組轉(zhuǎn)移至海欣公司，俞科也跳槽至海欣公司擔(dān)任副總經(jīng)理。海欣公司明知俞科和?？构镜纳鲜鲞`法行為，仍然使用俞科設(shè)計(jì)的工藝流程圖、設(shè)備條件圖等進(jìn)行工程設(shè)計(jì)，并使用涉案技術(shù)秘密生產(chǎn)了大量維生素E產(chǎn)品。新和成公司以?？构尽⒑Ｐ拦?、俞科共同侵害其技術(shù)秘密為由訴至法院。

當(dāng)前醫(yī)藥行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)加劇，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手為了獲取商業(yè)秘密，可能會(huì)采取各種手段非法獲取商業(yè)秘密，商業(yè)伙伴借合作之名，可能會(huì)違約濫用技術(shù)秘密，公司高管、高級(jí)技術(shù)人員跳槽，或離職創(chuàng)業(yè)，可能會(huì)帶走了技術(shù)秘密，這在一定程度上都增大了商業(yè)秘密被侵犯的概率。然而，很多企業(yè)卻輕于管理，對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)意識(shí)不強(qiáng)，對(duì)商業(yè)秘密的管理制度缺失，甚至公司缺少知識(shí)產(chǎn)權(quán)法務(wù)團(tuán)隊(duì)，對(duì)商業(yè)秘密欠缺認(rèn)識(shí)。因此，管理層常認(rèn)為事前做好商業(yè)秘密體系合規(guī)建設(shè)是杞人憂天，僅當(dāng)商業(yè)秘密被侵犯時(shí)，再考慮采用法律途徑來(lái)維權(quán)。

侵犯商業(yè)秘密案件本就存在維權(quán)難，侵權(quán)行為隱蔽，調(diào)查取證難度大的特點(diǎn)，其需先梳理秘點(diǎn)，明確商業(yè)秘密的內(nèi)容，再明確商業(yè)秘密的權(quán)屬，再對(duì)商業(yè)信息進(jìn)行秘密性分析，辨析秘點(diǎn)是否不為公眾所知悉，是否不為容易所獲取，其后作同一性分析，權(quán)利人所主張的秘點(diǎn)與被告所使用的技術(shù)信息/經(jīng)營(yíng)信息是否相同或?qū)嵸|(zhì)相同。爾后，分析權(quán)利人是否采取了合理的保密措施，判斷權(quán)利人所主張的秘點(diǎn)是否具有價(jià)值性，最終判斷行為人之涉案行為是否具有正當(dāng)性?？傮w來(lái)說(shuō)，通過(guò)訴訟途徑救濟(jì)，程序繁瑣，維權(quán)成本，耗時(shí)長(zhǎng)。司法實(shí)踐中，常見公司的核心商業(yè)信息被侵犯了，才四處找律師支招，才想起以侵犯商業(yè)秘密為訴由進(jìn)行維權(quán)。但往往由于公司此前并未對(duì)涉訴的信息以商業(yè)秘密的形式進(jìn)行保護(hù)，故在秘點(diǎn)梳理、公知性證明、保密性等關(guān)鍵要件上屢屢達(dá)不到法律要求，最終導(dǎo)致未能立案成功，即使案件走進(jìn)了訴訟環(huán)節(jié)，也以敗北告終者居多。

為了降低企業(yè)商業(yè)秘密被侵犯的風(fēng)險(xiǎn)，我們建議醫(yī)藥企業(yè)對(duì)自身的商業(yè)秘密保護(hù)體系進(jìn)行合規(guī)建設(shè)。以法律服務(wù)為主體，結(jié)合保密科學(xué)技術(shù)賦能，以法律+科技的方式實(shí)現(xiàn)深層次的商業(yè)秘密保護(hù)。企業(yè)要重視商業(yè)秘密保護(hù)，強(qiáng)化商業(yè)秘密保護(hù)的企業(yè)主體責(zé)任意識(shí)，完善內(nèi)部管理制度，完善企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)管理的組織架構(gòu)，建立自身的合規(guī)體系。同時(shí)，要加強(qiáng)員工培訓(xùn)，加強(qiáng)員工的保密責(zé)任意識(shí)。此外，強(qiáng)化企業(yè)的法律服務(wù)隊(duì)伍，支持維權(quán)、敢于維權(quán)與善于維權(quán)。科技賦能也必不可少，利用先進(jìn)的軟件技術(shù)降低商業(yè)秘密被侵犯的可能，讓敏感的商業(yè)秘密安全存儲(chǔ)、流通，讓一切使用、接觸、外泄信息的操作有跡可循，使得業(yè)務(wù)流與商密流能夠有效運(yùn)作，實(shí)現(xiàn)防范他人侵犯商業(yè)秘密，保護(hù)企業(yè)核心競(jìng)爭(zhēng)力的戰(zhàn)略目標(biāo)。

具體來(lái)說(shuō)，醫(yī)藥企業(yè)要將商業(yè)秘密保護(hù)體系建設(shè)放到企業(yè)戰(zhàn)略的重要位置，設(shè)立獨(dú)立的商業(yè)秘密保護(hù)組織機(jī)構(gòu)，確定組織機(jī)構(gòu)的職責(zé)、工作范圍及運(yùn)行機(jī)制，制定公司商業(yè)秘密管理的制度及辦法，通過(guò)機(jī)制制度與組織保障實(shí)現(xiàn)人員流、物理流及信息流“三流環(huán)流”閉合。

在人員流上，對(duì)涉密人員進(jìn)行識(shí)別與管理，對(duì)員工的入職、在職、離職進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)管控，入職前背調(diào)，告知其不得使用前公司的商業(yè)秘密，簽訂保密協(xié)議、競(jìng)業(yè)限制協(xié)議等；在職時(shí)，加強(qiáng)保密教育，通過(guò)發(fā)放員工保密手冊(cè)，開展保密講座、發(fā)放保密調(diào)查問卷進(jìn)行考核等形式，提高員工對(duì)核心商業(yè)信息的保密意識(shí)；離職前，離職商密面談，增刪合同中的保密條款，重新簽訂保密合同，告知保密義務(wù)，回收相關(guān)權(quán)限，交接商密，對(duì)離職人員交回的電腦、移動(dòng)存儲(chǔ)設(shè)備、專用工具等，在回收登記時(shí)應(yīng)及時(shí)指令專業(yè)人員進(jìn)行查驗(yàn)，以確認(rèn)是否存在刪改、清除、復(fù)制、格式化等不正常行為，以及對(duì)離職員工的流向進(jìn)行跟蹤。

在物理流上，對(duì)辦公電腦、智能手機(jī)、紙質(zhì)文檔、產(chǎn)品、移動(dòng)存儲(chǔ)介質(zhì)進(jìn)行管理，對(duì)于存放商業(yè)秘密載體的房間上鎖、懸掛警示牌、貼警示標(biāo)語(yǔ)，設(shè)置保密區(qū)域告示，設(shè)置授權(quán)模式，限制人員進(jìn)入保密區(qū)域，設(shè)置信息系統(tǒng)權(quán)限，定期對(duì)IT終端、網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行管理安全保護(hù)，對(duì)商業(yè)秘密的載體（例如紙張、膠卷、膠片、磁帶、光盤、U盤、硬盤等）進(jìn)行管理。

在信息流上，撰寫一套商業(yè)秘密清單，對(duì)商業(yè)秘密定密分級(jí)，確定商業(yè)秘密的保密期限，確定商業(yè)秘密接觸人員范圍，對(duì)需要使用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)或數(shù)據(jù)庫(kù)的相應(yīng)人員，要做好權(quán)限分配，設(shè)置什么級(jí)別的人可以進(jìn)入系統(tǒng)。對(duì)于特別的信息，規(guī)定什么級(jí)別的人可以接觸，什么級(jí)別的人可以查閱、復(fù)制，要有明確的權(quán)限劃分。根據(jù)公司情況，確定具體的歸檔流轉(zhuǎn)要求，規(guī)定員工不得出入非授權(quán)涉密區(qū)域，不得登陸未授權(quán)賬戶或系統(tǒng)，不得以不當(dāng)方式獲取涉密資料、涉密物品，不得超范圍、超權(quán)限接觸涉密資料、涉密物品，不得擅自披露企業(yè)未公開的信息。

結(jié)語(yǔ)：醫(yī)藥企業(yè)處在資本密集型、技術(shù)密集型的高新行業(yè)，重要的商業(yè)信息往往與產(chǎn)品競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)和商業(yè)利益密切聯(lián)系，商業(yè)秘密作為醫(yī)藥企業(yè)其中的無(wú)形資產(chǎn)，系醫(yī)藥企業(yè)的核心競(jìng)爭(zhēng)力。商業(yè)秘密被侵犯或陷入商業(yè)秘密糾紛，將會(huì)導(dǎo)致企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)喪失、市場(chǎng)占有率下降，影響企業(yè)發(fā)展，甚至?xí)苯幼屍髽I(yè)陷入倒閉的生存危機(jī)。因此，企業(yè)應(yīng)盡早對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)體系進(jìn)行合規(guī)建設(shè)，有針對(duì)性地建立相關(guān)制度和管理指引，及時(shí)對(duì)相關(guān)創(chuàng)新成果進(jìn)行保護(hù)。