作者：金翰明律師，詐騙犯罪案件律師，廣強(qiáng)律師事務(wù)所詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心秘書(shū)長(zhǎng)

K市人民檢察院：

廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所依法接受李某某的委托，指派金翰明律師擔(dān)任李某某涉嫌詐騙罪一案審查起訴階段的辯護(hù)人。辯護(hù)人已于2022年11月25日向貴院提交了《懇請(qǐng)貴院對(duì)涉嫌詐騙罪一案的李某某作出不起訴決定的法律意見(jiàn)書(shū)》，辯護(hù)人認(rèn)為，本案中李某某的行為依法不構(gòu)成詐騙罪，懇請(qǐng)貴院依法對(duì)李某某作出不起訴決定?，F(xiàn)結(jié)合本案補(bǔ)充偵查移送的相關(guān)證據(jù)，補(bǔ)充辯護(hù)意見(jiàn)如下：

第一，評(píng)審專(zhuān)家的證人證言能夠證明，在接受商務(wù)局、評(píng)審專(zhuān)家的電話核查時(shí)，第三方企業(yè)均認(rèn)可GT公司協(xié)助建立了網(wǎng)站、網(wǎng)店，證明GT公司在涉案項(xiàng)目中已經(jīng)向第三方企業(yè)提供了服務(wù)，該組證據(jù)同時(shí)能夠證明，第三方企業(yè)相關(guān)證人在接受公安機(jī)關(guān)調(diào)查時(shí)，關(guān)于GT公司“沒(méi)有提供服務(wù)”的證言不具有真實(shí)性。

根據(jù)劉某某2022年9月9日詢(xún)問(wèn)筆錄：“（問(wèn)：你們對(duì)GT公司服務(wù)對(duì)象企業(yè)進(jìn)行電話回訪，回訪的內(nèi)容包括什么？）答：包括詢(xún)問(wèn)接收服務(wù)的商家，是否真實(shí)存在相關(guān)的網(wǎng)站、網(wǎng)店，是否接收了GT公司的服務(wù)。（問(wèn)：被專(zhuān)家抽查的，接收GT公司服務(wù)的相關(guān)企業(yè)，是如何回答專(zhuān)家提問(wèn)的？）答：除了沒(méi)接電話的商家，能聯(lián)系上的且被抽查到的相關(guān)企業(yè)回答基本上都是承認(rèn)有相應(yīng)網(wǎng)站，并收到過(guò)GT公司墊付的政府扶持款項(xiàng)。”

黃某某2022年10月19日詢(xún)問(wèn)筆錄：“（問(wèn)：專(zhuān)家的電話回訪內(nèi)容是什么？）答：回訪的內(nèi)容有三個(gè)，其一是GT公司有沒(méi)有協(xié)助建立網(wǎng)站、網(wǎng)店；其二是有沒(méi)有收到扶持資金：其三是GT公司的服務(wù)質(zhì)量如何。針對(duì)第一個(gè)和第二個(gè)問(wèn)題，我印象中在場(chǎng)專(zhuān)家抽查的商家都表示GT公司有協(xié)助建立網(wǎng)站、網(wǎng)店，并且收到過(guò)資金；在第三個(gè)問(wèn)題上，個(gè)別商家表示GT公司的服務(wù)質(zhì)量比較差，僅僅只是建立了網(wǎng)站或者網(wǎng)店而已。”

陳某某2022年10月15日詢(xún)問(wèn)筆錄：“（問(wèn)：你當(dāng)時(shí)作為專(zhuān)家評(píng)審，有沒(méi)有打電話回訪接受GT公司服務(wù)的電商？）答：有的，但是具體聊什么內(nèi)容我也記不住了，主要就是確定有沒(méi)有跟GT公司合作這個(gè)事情，當(dāng)時(shí)在電話回訪的過(guò)程中，我也沒(méi)有發(fā)現(xiàn)異常。”

根據(jù)張某某（電商科科長(zhǎng)）2022年10月11日詢(xún)問(wèn)筆錄：“專(zhuān)家評(píng)審過(guò)程中也會(huì)詳細(xì)查閱驗(yàn)收材料，對(duì)GT公司的服務(wù)進(jìn)行質(zhì)詢(xún)，之后隨機(jī)抽查電話回訪各接受服務(wù)和補(bǔ)貼的企業(yè)是否開(kāi)展了項(xiàng)目，是否收到了墊付補(bǔ)貼，對(duì)GT公司服務(wù)是否滿(mǎn)意進(jìn)行調(diào)查，抽查比例超過(guò)三分之二，最后專(zhuān)家組根據(jù)查驗(yàn)、質(zhì)詢(xún)、電話回訪結(jié)果形成專(zhuān)家驗(yàn)收意見(jiàn)……”

由上述證據(jù)可知：

首先，上述證人證言均一致性證明，商務(wù)局在對(duì)涉案項(xiàng)目進(jìn)行驗(yàn)收時(shí)，驗(yàn)收組電話抽查了超過(guò)三分之二的第三方企業(yè)，第三方企業(yè)均一致性認(rèn)可GT公司協(xié)助建立網(wǎng)站、網(wǎng)店，并按照合同約定為第三方企業(yè)墊付了政府扶持款項(xiàng)。雖有“個(gè)別商家表示GT公司的服務(wù)質(zhì)量差”，但不能以“個(gè)別”代替整體，亦不能以個(gè)別第三方企業(yè)的主觀認(rèn)知來(lái)否定全案的客觀事實(shí)，本案不能否定GT公司已經(jīng)向第三方企業(yè)提供了服務(wù)的事實(shí)。

其次，上述證人證言亦能夠反映本案現(xiàn)有部分言詞證據(jù)的真實(shí)性問(wèn)題。在驗(yàn)收組向第三方企業(yè)進(jìn)行電話抽查時(shí)，第三方企業(yè)均認(rèn)可GT公司協(xié)助建立網(wǎng)站、網(wǎng)店，絕大部分第三方企業(yè)亦認(rèn)可GT公司的服務(wù)質(zhì)量。因此，本案在相關(guān)部門(mén)介入調(diào)查以及案發(fā)后，部分第三方企業(yè)針對(duì)GT公司沒(méi)有履行或者沒(méi)有全部履行服務(wù)內(nèi)容的證言，真實(shí)性存疑。本案不能排除第三方企業(yè)及其相關(guān)證人為了規(guī)避刑事責(zé)任而作出不實(shí)證言的可能性。辯護(hù)人認(rèn)為，本案中第三方企業(yè)在市商務(wù)局驗(yàn)收時(shí)確認(rèn)GT公司服務(wù)內(nèi)容的相關(guān)證據(jù)，更具有真實(shí)性，在案發(fā)后否認(rèn)GT公司服務(wù)內(nèi)容的陳述，真實(shí)性存疑，懇請(qǐng)辦案機(jī)關(guān)予以調(diào)查核實(shí)。

第二，評(píng)審專(zhuān)家的證人證言能夠證明，商務(wù)局在對(duì)涉案項(xiàng)目及GT公司進(jìn)行項(xiàng)目驗(yàn)收時(shí)，其驗(yàn)收的“最重要甚至唯一的標(biāo)準(zhǔn)，是GT公司協(xié)助相關(guān)企業(yè)建立他們的網(wǎng)站或者網(wǎng)店”，由此可見(jiàn)，本案審查GT公司是否涉嫌詐騙罪的核心事實(shí)，應(yīng)當(dāng)是金案公司是否履行了“向第三方企業(yè)提供服務(wù)”的主要合同義務(wù)，第三方企業(yè)的資質(zhì)、營(yíng)業(yè)額等問(wèn)題或會(huì)導(dǎo)致GT公司存在違規(guī)提交驗(yàn)收，但是在GT公司已經(jīng)向第三方企業(yè)履行了服務(wù)的基礎(chǔ)上，不應(yīng)認(rèn)定為詐騙犯罪。

根據(jù)黃某某2022年10月21日詢(xún)問(wèn)筆錄（問(wèn)：作為專(zhuān)家，你們?cè)u(píng)審涉案項(xiàng)目符合驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)的條件是什么？）答：就是根據(jù)商務(wù)局提供的項(xiàng)目建設(shè)內(nèi)容去比照GT公司提交的驗(yàn)收材料，只要驗(yàn)收材料顯示他們做到了項(xiàng)目建設(shè)內(nèi)容的要求，就可以認(rèn)定符合驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，而項(xiàng)目建設(shè)內(nèi)容最重要甚至說(shuō)唯一的要求，就是GT公司協(xié)助相關(guān)企業(yè)建立他們的電商網(wǎng)站或者網(wǎng)店。”

“至于其他驗(yàn)收材料具有雷同，我認(rèn)為是因?yàn)樯虅?wù)局在這個(gè)項(xiàng)目的建設(shè)內(nèi)容中只要求建立網(wǎng)站、網(wǎng)店所以說(shuō)驗(yàn)收材料相似，這個(gè)很正常?！?/p>

對(duì)于這個(gè)觀點(diǎn)，辯護(hù)人在之前提交的書(shū)面辯護(hù)意見(jiàn)中已經(jīng)予以了說(shuō)明，交易型涉詐騙罪案件，涉案人員是否成立詐騙罪的核心問(wèn)題，在于涉案人員對(duì)自己應(yīng)當(dāng)支付的主要合同對(duì)價(jià)、應(yīng)當(dāng)履行的主要合同義務(wù)是否已經(jīng)支付或履行。如果涉案人員向合同相對(duì)人支付了主要的合同對(duì)價(jià)或者履行了主要的合同義務(wù)，即使其他附隨義務(wù)或者其他相關(guān)行為具有一定形式的欺騙手段，也不應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。

在GT公司與商務(wù)局的合同關(guān)系、以及GT公司與第三方企業(yè)的合同關(guān)系中。三方主體的核心給付行為是：商務(wù)局付款為第三方企業(yè)向GT公司購(gòu)買(mǎi)服務(wù)。GT公司核心的合同義務(wù)，是向企業(yè)提供服務(wù)。換言之，即使部分企業(yè)在資質(zhì)上存在一定的不足、在營(yíng)業(yè)額上不足、亦或是GT公司為第三方企業(yè)墊付了全部的服務(wù)費(fèi)用，存在空轉(zhuǎn)流水的情況，但是只要GT公司按照三方合同約定，提供了“對(duì)價(jià)服務(wù)”，就不屬于“空手套白狼”或者以“不支付對(duì)價(jià)、少支付對(duì)價(jià)”，來(lái)騙取他人不具有對(duì)等性質(zhì)的對(duì)價(jià)服務(wù)，履行了合同約定的“為第三方企業(yè)提供服務(wù)”的主要義務(wù)，就不應(yīng)當(dāng)成立詐騙罪。

第三，GT公司為第三方企業(yè)墊付補(bǔ)貼款項(xiàng)符合文件要求，為第三方企業(yè)爭(zhēng)取“X萬(wàn)元頂格的補(bǔ)貼”，具有一定的合理性。

根據(jù)張某某（電商科科長(zhǎng)）2022年10月15日詢(xún)問(wèn)筆錄：“（問(wèn)：其他項(xiàng)目也會(huì)允許第三方電子商務(wù)服務(wù)商先行墊付資金嗎？）答：允許的，這一做法是參考了家電下鄉(xiāng)項(xiàng)目的做法，由服務(wù)商墊付補(bǔ)貼，但最終我們商務(wù)局會(huì)驗(yàn)收，出現(xiàn)不達(dá)標(biāo)的情況，我們就不會(huì)撥款。（問(wèn)：允許GT公司在簽合同未開(kāi)展服務(wù)之時(shí)，就先行墊付補(bǔ)貼款嗎？）答：我們之前要求GT公司先行墊付，但是沒(méi)有要求先行墊付的時(shí)間，至于GT公司什么時(shí)候進(jìn)行補(bǔ)貼我們沒(méi)有要求的。”

“（問(wèn)：根據(jù)《項(xiàng)目申報(bào)指南》，政府通過(guò)財(cái)政補(bǔ)助方式給予企業(yè)開(kāi)展電子商務(wù)業(yè)務(wù)費(fèi)用的X%補(bǔ)助，每家企業(yè)補(bǔ)助金額最高不超過(guò)X萬(wàn)元，為什么最后每一家第三方企業(yè)都獲得了X萬(wàn)元頂格的補(bǔ)助？）答：因?yàn)檫@個(gè)是優(yōu)惠政策，第三方企業(yè)肯定會(huì)將自己的利益最大化，以求獲得最大的收益，所以會(huì)在政策范圍內(nèi)，爭(zhēng)取最高額補(bǔ)貼，出現(xiàn)都獲得X萬(wàn)元頂格補(bǔ)助的情況。”

上述證人證言結(jié)合本案現(xiàn)有實(shí)物證據(jù)能夠證明，GT公司為企業(yè)墊付補(bǔ)貼款項(xiàng)符合政策文件的要求，墊付款項(xiàng)與開(kāi)展服務(wù)的時(shí)間先后不應(yīng)作為認(rèn)定涉案詐騙犯罪的依據(jù)。證人證言亦能夠證明，GT公司以及第三方企業(yè)頂格申領(lǐng)X萬(wàn)元補(bǔ)貼款項(xiàng)的合理性，本案存在一定爭(zhēng)議的，系金案公司沒(méi)有最終收取第三方企業(yè)剩余的Y萬(wàn)元合同費(fèi)用。

辯護(hù)人認(rèn)為，首先，GT公司與企業(yè)在實(shí)際履行過(guò)程中關(guān)于費(fèi)用減免收取的約定應(yīng)受法律保護(hù)；其次，即使GT公司在為企業(yè)向商務(wù)局申領(lǐng)補(bǔ)貼款項(xiàng)的過(guò)程中，沒(méi)有及時(shí)反饋與企業(yè)之間實(shí)際轉(zhuǎn)賬以及款項(xiàng)收取情況，存在違規(guī)“多領(lǐng)”的事實(shí)，但是結(jié)合GT公司與商務(wù)局、企業(yè)之間合同的合法性前提，結(jié)合GT公司實(shí)際提供服務(wù)的事實(shí)基礎(chǔ)，部分“多領(lǐng)”的補(bǔ)貼款項(xiàng)應(yīng)認(rèn)定為違規(guī)申報(bào)行為，由GT公司依法向相關(guān)部門(mén)退回，本案不應(yīng)僅僅針對(duì)這部分“多領(lǐng)”的補(bǔ)貼款項(xiàng)，即否認(rèn)GT公司在全案中的合法性前提，否認(rèn)GT公司提供服務(wù)的事實(shí)，對(duì)全案予以否定性評(píng)價(jià)。

綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為，《起訴意見(jiàn)書(shū)》指控李某某涉嫌詐騙罪依法不能成立，辯護(hù)人根據(jù)《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，請(qǐng)求貴院依法對(duì)李某某作出不起訴決定。

此致

K市人民檢察院

廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

金翰明律師

X年X月X日