非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪均屬于非法集資犯罪。刑法第176條規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。刑法第193條規(guī)定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，構(gòu)成集資詐騙罪。依據(jù)刑法規(guī)定可知，集資詐騙罪的構(gòu)成要件包含了非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，也就是說(shuō)，集資詐騙罪比非法吸收公眾存款罪在主觀方面多了一個(gè)非法占有目的。因此，若認(rèn)定行為人構(gòu)成集資詐騙罪，則行為人的行為首先需要符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，集資詐騙罪是非法集資犯罪中的加重罪名。

一、確定行為人是否構(gòu)成非法集資犯罪，可以從以下三個(gè)方面進(jìn)行判斷。

（一）行政違法性的判斷

非法集資犯罪作為法定犯，首先應(yīng)當(dāng)受到行政法、經(jīng)濟(jì)法、金融法等部門(mén)法的規(guī)制，本身具有“二次違法性”。而實(shí)踐中，相關(guān)行政主管部門(mén)較少對(duì)集資行為的行政違法性作出前置認(rèn)定。辦案機(jī)關(guān)對(duì)于法律規(guī)定較為明確、行為性質(zhì)并無(wú)明顯爭(zhēng)議的非法集資活動(dòng)，通常依職權(quán)直接認(rèn)定。如對(duì)行為人實(shí)施下列行為會(huì)被認(rèn)定具有行政違法性：1.不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購(gòu)、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；2. 以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護(hù)等方式非法吸收資金的；3. 以代種植（養(yǎng)殖）、租種植（養(yǎng)殖）、聯(lián)合種植（養(yǎng)殖）等方式非法吸收資金的；4. 不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實(shí)內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的，以商品回購(gòu)、寄存代售等方式非法吸收資金的；5. 不具有發(fā)行股票、債券的真實(shí)內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的；6.不具有募集基金的真實(shí)內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的；7. 不具有銷售保險(xiǎn)的真實(shí)內(nèi)容，以假冒保險(xiǎn)公司、偽造保險(xiǎn)單據(jù)等方式非法吸收資金的；8. 以網(wǎng)絡(luò)借貸、投資入股、虛擬幣交易等方式非法吸收資金的；9. 以委托理財(cái)、融資租賃等方式非法吸收資金的；10. 以提供“養(yǎng)老服務(wù)”、投資“養(yǎng)老項(xiàng)目”、銷售“老年產(chǎn)品”等方式非法吸收資金的；11.利用民間“會(huì)”“社”等組織非法吸收資金的等。

對(duì)于案情復(fù)雜、性質(zhì)認(rèn)定疑難及新類型案件，辦案機(jī)關(guān)一般會(huì)要求行政主管部門(mén)出具涉案行為行政違法性的認(rèn)定意見(jiàn)。認(rèn)定意見(jiàn)主要是指行政主管部門(mén)出具的認(rèn)定函、批復(fù)、情況說(shuō)明等書(shū)面意見(jiàn)，也包括偵查人員根據(jù)行政主管部門(mén)口頭答復(fù)制作的詳細(xì)工作記錄。通常情況下，辦案機(jī)關(guān)會(huì)提供行政主管部門(mén)對(duì)同類型集資行為作出行政處罰的材料，用以作為集資活動(dòng)行政違法性判斷的輔助性證據(jù)。如對(duì)于“長(zhǎng)險(xiǎn)短做”業(yè)務(wù)是否行政違法的問(wèn)題，在本案處理過(guò)程中原中國(guó)保監(jiān)會(huì)上海監(jiān)管局出具情況說(shuō)明，明確“長(zhǎng)險(xiǎn)短做”業(yè)務(wù)違法。

（二）違法性認(rèn)識(shí)的判斷

在確定集資行為違法后，需要判斷行為人對(duì)非法集資行為是否具有違法性認(rèn)識(shí)。認(rèn)定行為人對(duì)非法集資行為具有違法性認(rèn)識(shí)，實(shí)踐中辦案機(jī)關(guān)并不以行為人明知法律的禁止性規(guī)定為要件，滿足下列情形之一的，一般就予以認(rèn)定：1.明知公司虛構(gòu)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)或者故意夸大宣傳的；2.明知集資參與人返利過(guò)高，或者招攬業(yè)務(wù)提成比例過(guò)高，不符合一般市場(chǎng)行情的；3.本人或任職單位曾因從事非法集資活動(dòng)被查處的；4.曾在金融機(jī)構(gòu)工作，具有一定金融專業(yè)知識(shí)的；5.故意規(guī)避法律以逃避監(jiān)管的，等等。

（三）社會(huì)公眾的判斷

禁止非法集資的重要目的在于保護(hù)公眾投資者的利益，故社會(huì)性是非法集資的本質(zhì)特征。根據(jù)《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（高檢會(huì)〔2019〕2號(hào)）規(guī)定，在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金過(guò)程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對(duì)象吸收資金而予以放任的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會(huì)公眾吸收資金。非法集資刑事案件中的“親友”，包括親屬和朋友。對(duì)親屬的認(rèn)定，原則上限于夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。對(duì)于其他親屬,應(yīng)在確定親屬關(guān)系的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步查明相互間關(guān)系如何，日常交往是否密切，借款的目的等因素進(jìn)行綜合判定。關(guān)于朋友，應(yīng)作限制性理解，從認(rèn)識(shí)方式、交往基礎(chǔ)、持續(xù)時(shí)間以及借款目的等因素綜合考慮。根據(jù)《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（2022年）》，行為人未向社會(huì)公開(kāi)宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

二、非法集資犯罪中的非法占有目的認(rèn)定

確認(rèn)行為人的行為構(gòu)成非法集資犯罪后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人主觀上是否具有非法占有目的，分別認(rèn)定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪。

（一）非法占有目的的認(rèn)定

認(rèn)定行為人是否具有非法占有目的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則，既要避免以欺騙方法的認(rèn)定替代非法占有目的的認(rèn)定，又要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，同時(shí)也不能僅憑行為人自己的供述，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況加以分析。實(shí)踐中，辦案機(jī)關(guān)一般是重點(diǎn)圍繞融資項(xiàng)目的真實(shí)性、實(shí)際經(jīng)營(yíng)情況、資金去向、歸還能力等事實(shí)進(jìn)行綜合判斷。行為人具有以下情形之一的，一般可以認(rèn)定具有非法占有目的：1.大部分資金未用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，或名義上投入生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)但又通過(guò)各種方式抽逃、轉(zhuǎn)移資金的；2.資金使用成本過(guò)高，不具有支付全部本息的現(xiàn)實(shí)可能性的；3.資金使用決策極度不負(fù)責(zé)任，造成資金缺口較大的；4.歸還本息主要通過(guò)借新還舊來(lái)實(shí)現(xiàn)的；5. 用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；6.肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；7.攜帶集資款逃匿的；8.將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；9.抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；10.隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；11.拒不交代資金去向，逃避返還資金的；12.其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。

（二）關(guān)注犯罪目的發(fā)生轉(zhuǎn)變的時(shí)間節(jié)點(diǎn)

行為人在初始階段僅具有非法吸收公眾存款的故意，但在發(fā)生經(jīng)營(yíng)失敗、資金鏈斷裂等問(wèn)題后，明知沒(méi)有歸還能力仍然繼續(xù)吸收公眾存款的，根據(jù)主客觀相一致原則，應(yīng)當(dāng)區(qū)分前后兩個(gè)階段分別認(rèn)定非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪，兩罪并罰。

（三）區(qū)分不同行為人之間的犯罪目的

在共同犯罪或單位犯罪中，各行為人由于所處的層級(jí)、職責(zé)分工、獲取收益方式、參與公司投資情況以及對(duì)全部犯罪事實(shí)的知情程度存有差異，其犯罪目的也存在不同。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各行為人的實(shí)際情況分別認(rèn)定，其中應(yīng)重點(diǎn)審查各行為人所處的層級(jí)與職責(zé)情況。

值得注意的是，應(yīng)注意區(qū)別總公司與分（子）公司人員的犯罪目的。一般而言，因分（子）公司人員對(duì)融資項(xiàng)目情況、公司經(jīng)營(yíng)情況、錢(qián)款實(shí)際去向等均不太清楚，故即使總公司實(shí)際控制人與直接負(fù)責(zé)的主管人員認(rèn)定為集資詐騙罪，分（子）公司的負(fù)責(zé)人一般也認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。但是，在總公司實(shí)際控制人被認(rèn)定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的情況下，如果有證據(jù)證明分（子）公司負(fù)責(zé)人存在犯意上的轉(zhuǎn)化，則對(duì)分（子）公司人員在犯意轉(zhuǎn)化后實(shí)施的集資行為仍可認(rèn)定構(gòu)成集資詐騙罪。

（四）注意不同被告單位之間的罪名協(xié)調(diào)

非法集資犯罪往往所涉單位數(shù)量眾多、層級(jí)復(fù)雜，辯護(hù)律師在辯護(hù)過(guò)程中應(yīng)當(dāng)盡量全面了解涉案單位中上級(jí)單位和下屬單位的主體資格、層級(jí)、關(guān)系、地位、作用、資金流向等，根據(jù)不同情況要求法院區(qū)分情況依法作出處理，同時(shí)應(yīng)注意不同被告單位之間罪名認(rèn)定的協(xié)調(diào)性。

三、單位犯罪與自然人犯罪的區(qū)別

基本確定行為性質(zhì)后，還應(yīng)界定全案屬單位犯罪還是自然人犯罪。根據(jù)相關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定，單位實(shí)施非法集資犯罪活動(dòng)，全部或者大部分違法所得歸單位所有的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪。個(gè)人為進(jìn)行非法集資犯罪活動(dòng)而設(shè)立的單位實(shí)施犯罪的，或者單位設(shè)立后，以實(shí)施非法集資犯罪活動(dòng)為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處，單位中組織、策劃、實(shí)施非法集資犯罪活動(dòng)的人員應(yīng)當(dāng)以自然人犯罪依法追究刑事責(zé)任。

判斷單位是否以實(shí)施非法集資犯罪活動(dòng)為主要活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)單位實(shí)施非法集資的次數(shù)、頻度、持續(xù)時(shí)間、資金規(guī)模、資金流向、投入人力物力情況、單位進(jìn)行正當(dāng)經(jīng)營(yíng)的狀況以及犯罪活動(dòng)的影響、后果等因素綜合認(rèn)定。

四、行為人參與犯罪數(shù)額的認(rèn)定

犯罪數(shù)額的認(rèn)定是準(zhǔn)確界定各行為人刑事責(zé)任的重要依據(jù)，需要結(jié)合行為人參與犯罪的時(shí)間、所任職位與所涉具體項(xiàng)目等方面綜合判斷。

（一）親友或者單位內(nèi)部人員投資金額的認(rèn)定

非法吸收或者變相吸收公眾存款構(gòu)成犯罪的，具有下列情形之一的，向親友或者單位內(nèi)部人員吸收的資金應(yīng)當(dāng)計(jì)入犯罪數(shù)額：1.在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過(guò)程中，明知他們向不特定對(duì)象吸收資金而予以放任的；2.以吸收資金為目的，將社會(huì)人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的；3.向社會(huì)公開(kāi)宣傳，同時(shí)向不特定對(duì)象、親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的。

需要注意的是，對(duì)于以行為人妻子、丈夫或未成年子女名義投入的資金，一般應(yīng)從吸收數(shù)額中扣除，因?yàn)榍笆鐾度脲X(qián)款通常為家庭共有財(cái)產(chǎn)或行為人以家庭成員名義投入。如果行為人先向親友、單位內(nèi)部人員吸收資金，之后再向其他不特定對(duì)象吸收資金的，鑒于行為人前一階段吸收資金的行為尚難認(rèn)定具有社會(huì)性、在認(rèn)定吸收資金數(shù)額時(shí)一般應(yīng)予扣除。

（二）下線人員獨(dú)立吸收資金數(shù)額的扣除

非法集資人員離開(kāi)單位后，其發(fā)展的下線人員獨(dú)立實(shí)施的非法集資金額，不應(yīng)計(jì)入其吸收資金數(shù)額。

（三）滾動(dòng)投資金額的認(rèn)定

非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計(jì)算。對(duì)于一次性投入資金未作提取，其間利用到期本息滾動(dòng)投入的，應(yīng)當(dāng)將一次性投入的本金計(jì)入犯罪數(shù)額，到期本息不能計(jì)入。

（四）參與部分時(shí)段集資行為人的詐騙數(shù)額認(rèn)定

通常情況下，集資詐騙數(shù)額應(yīng)以案發(fā)時(shí)未實(shí)際兌付的本金數(shù)額計(jì)算。對(duì)于僅參與部分時(shí)段集資的行為人，如果以案發(fā)時(shí)行為人所募集資金中未歸還的金額認(rèn)定詐騙數(shù)額，則可能存在部分行為人因所募集資金已通過(guò)借新還舊的方式全部歸還，無(wú)法認(rèn)定其詐騙數(shù)額的情形。但相關(guān)行為人的行為與全案造成的損失具有因果關(guān)系，單純以案發(fā)時(shí)未實(shí)際兌付的本金來(lái)認(rèn)定部分時(shí)段參與型集資人的犯罪數(shù)額并不妥當(dāng)。

從整體上看，各行為人所募集資金中未歸還的數(shù)額，只能體現(xiàn)不同時(shí)段被害人損失之間轉(zhuǎn)移填補(bǔ)后的損失金額；各行為人參與非法集資的時(shí)間存在先后長(zhǎng)短之分，通過(guò)借新還舊，前期參與犯罪的行為人所募集資金可能已全部或大部分歸還，而后期參與犯罪的行為人所募集資金可能未歸還或大部分未歸還。因此，對(duì)于僅參與部分時(shí)段集資的行為人，可通過(guò)以下方法認(rèn)定詐騙數(shù)額：1.以行為人離職時(shí)參與募集資金中未歸還的金額認(rèn)定詐騙數(shù)額。行為人離職時(shí)參與募集資金中未歸還的金額，一般能夠較為準(zhǔn)確地反映出其行為的社會(huì)危害性與造成的損失。2.如果以前述方法認(rèn)定的詐騙數(shù)額明顯偏低甚至歸零時(shí)，為了對(duì)行為人的行為作出充分合理的評(píng)價(jià)，辦案機(jī)關(guān)一般會(huì)依據(jù)行為人參與募集資金的數(shù)額并結(jié)合全案未兌付本金比例確立其法定量刑幅度。

五、確定主從犯、自首等法定情節(jié)及追繳、退賠等酌定情節(jié)

通過(guò)前述步驟，已經(jīng)可以對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控犯罪事實(shí)進(jìn)行基本的法律評(píng)判。在此基礎(chǔ)上，還需要結(jié)合其他一些法定、酌定情節(jié)，來(lái)估計(jì)各被告單位、行為人的刑罰，主要涉及主從犯、自首、立功、坦白等法定情節(jié)及追繳、退賠等酌定情節(jié)的認(rèn)定

（一）主從犯的認(rèn)定

對(duì)于實(shí)施非法集資的個(gè)人和單位應(yīng)依法區(qū)分主從犯：1.對(duì)于多人參與、分工實(shí)施的非法集資犯罪，原則上應(yīng)當(dāng)區(qū)分主從犯。非法集資犯罪活動(dòng)的組織、策劃、指揮者，主要實(shí)施者及主要獲利者，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯；對(duì)于接受他人安排、指使而實(shí)施非法集資行為的次要實(shí)行者，或僅提供后臺(tái)支持行為的幫助者，或受利益驅(qū)動(dòng)幫助非法集資而從中收取代理費(fèi)、傭金等費(fèi)用的“集資中間人”，可認(rèn)定為從犯。2.單位犯罪中，直接負(fù)責(zé)的主管人員與其他直接責(zé)任人員的地位、作用存在明顯差別的，可以區(qū)分主從犯。3.對(duì)于多個(gè)單位共同實(shí)施的非法集資犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自在共同犯罪中的地位、作用，決定是否區(qū)分主從犯。主犯單位內(nèi)部人員的地位、作用確有差別的，仍可區(qū)分主從犯；從犯單位的內(nèi)部人員，辦案機(jī)關(guān)基本一律認(rèn)定為從犯。

（二）自首等法定情節(jié)的認(rèn)定

在自首、立功、坦白等法定情節(jié)的認(rèn)定上，法院會(huì)重點(diǎn)審查偵查機(jī)關(guān)出具的能反映全案?jìng)善魄闆r及各行為人到案的時(shí)間、地點(diǎn)和過(guò)程的“案發(fā)經(jīng)過(guò)”。同時(shí)，因偵查機(jī)關(guān)出具的案發(fā)與到案經(jīng)過(guò)的表述有時(shí)較為簡(jiǎn)單，行為人的實(shí)際到案情況并不完整、全面，法院會(huì)結(jié)合行為人的供述、證人證言等進(jìn)一步查明，必要時(shí)會(huì)向偵查人員核實(shí)具體情況。

非法集資類案件中，行為人的到案情形往往較為復(fù)雜，能否認(rèn)定自首應(yīng)區(qū)分情況對(duì)待：1.行為人被抓獲前，明知公安機(jī)關(guān)會(huì)前來(lái)處置仍在特定地點(diǎn)等候的，可視為自動(dòng)投案，到案后能如實(shí)供述犯罪事實(shí)的，可認(rèn)定構(gòu)成自首。2.公安機(jī)關(guān)抓獲行為人后，責(zé)令行為人隨傳隨到、聽(tīng)候處置，未采取其他強(qiáng)制措施的。鑒于此系針對(duì)非法集資犯罪的特殊情況而對(duì)行為人采取的一種管控方式，不再存在行為人自動(dòng)投案的空間，故不能認(rèn)定構(gòu)成自首。3.行為人因非法集資行為自動(dòng)到案配合調(diào)查后被取保候?qū)彛谌”：驅(qū)徠陂g繼續(xù)從事非法集資活動(dòng)后又自動(dòng)投案、如實(shí)供述犯罪事實(shí)的，整體上仍符合自首的成立要件，可認(rèn)定構(gòu)成自首。

（三）注意追繳、退賠對(duì)量刑的不同影響

實(shí)踐中，法院會(huì)區(qū)分辦案機(jī)關(guān)追繳贓款、贓物與行為人及其親友主動(dòng)退賠對(duì)量刑的不同影響，在量刑時(shí)充分考慮各行為人到案后的主動(dòng)退賠情節(jié)。對(duì)于積極籌措大額資金退贓的行為人’可以大幅從寬處罰。

相關(guān)法律依據(jù)：

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2022〕5號(hào)）

《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（高檢會(huì)〔2019〕2號(hào)）

《防范和處置非法集資條例》（國(guó)務(wù)院令第737號(hào)）

上海市：《關(guān)于辦理涉眾型非法集資犯罪案件的指導(dǎo)意見(jiàn)》（滬高法[2018]360號(hào)）

四川?。骸蛾P(guān)于我省辦理非法集資刑事案件若干問(wèn)題的會(huì)議紀(jì)要》（2016年）

安徽?。骸蛾P(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（2015年）

成都市：《關(guān)于依法處理非法集資犯罪的通告》（2015年）

江蘇?。骸蛾P(guān)于辦理非法集資刑事案件的意見(jiàn)》（蘇高法[2013]262號(hào)）

重慶市：《關(guān)于辦理非法集資類刑事案件法律適用問(wèn)題的會(huì)議紀(jì)要》（渝高法〔2018〕186號(hào)）