銀行接受土地使用權(quán)作為抵押時需審慎核查其是否“名實相符”，不能僅因土地使用權(quán)未變更登記而善意取得土地抵押權(quán)

作者 | 李舒 唐青林 喬莉

北京云亭律師事務所*

閱讀提示：借款人名下的土地使用權(quán)已轉(zhuǎn)讓給第三人，但是沒有變更登記，且地上建筑物屬于明顯屬于第三人所有的明顯特征，屬于“名實不符”。借款人將特定土地使用權(quán)抵押給商業(yè)銀行，商業(yè)銀行是否作為善意第三人、善意取得該土地使用權(quán)的抵押權(quán)，并依法對其優(yōu)先受償權(quán)？對此，本文通過最高法院的典型案例揭示同類案件的裁判規(guī)則。

裁判要旨

商業(yè)銀行在從事貸款業(yè)務時負有對抵押物進行審慎核查的法定義務。如果商業(yè)銀行并未認真核查訴爭土地使用權(quán)是否存在“名實不符”的情形，則其在接受該部分土地使用權(quán)及地上附著物進行抵押時不構(gòu)成善意，不能善意取得抵押權(quán)，并不能享有優(yōu)先受償權(quán)。

案情簡介

一、2005年5月24日、2005年6月8日，奇珠房地產(chǎn)公司與高管局簽訂兩份《土地轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定將Ａ區(qū)、Ｃ區(qū)、Ｄ區(qū)宗地中的相關(guān)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給高管局。協(xié)議簽訂后，高管局依約將轉(zhuǎn)讓款支付給奇珠房地產(chǎn)公司，并繳納了契稅，后高管局在該土地上進行了公共基礎(chǔ)設(shè)施等建設(shè)（具有非奇珠房地產(chǎn)公司所有的明顯外觀特征）。2009年9月，北投高速公路分公司承繼原高管局對案涉高速公路的資產(chǎn)及相關(guān)權(quán)利義務。

二、2009年10月27日，奇珠房地產(chǎn)公司取得相關(guān)國有土地使用權(quán)證后，并沒有依約將北投高速公路分公司已受讓且已建設(shè)了高速公路設(shè)施的土地使用權(quán)部分變更登記到北投高速公路分公司名下。

三、2010年8月6日，奇珠房地產(chǎn)公司將Ｃ區(qū)、Ｄ區(qū)等土地使用權(quán)抵押給十二家商業(yè)銀行，并辦理了抵押登記。抵押登記土地使用權(quán)范圍與北投高速公路分公司已受讓部分存在部分交叉。后廣西高院在（2020）桂民終1980號民事判決中認定合浦縣農(nóng)信社等十二家商業(yè)銀行可就約定抵押的土地使用權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)?，F(xiàn)北投高速公路分公司認為此判決中涉及北投高速公路分公司已受讓的部分的優(yōu)先受償權(quán)有誤、應予撤銷，故向廣西高院申請第三人撤銷之訴。

四、廣西高院一審認定十二家商業(yè)銀行接受該交叉部分土地使用權(quán)及地上附著物進行抵押屬于善意第三人，北投高速公路分公司不服，向最高法院提起上訴。

五、最高人民法院二審認為十二家商業(yè)銀行接受該部分土地使用權(quán)及地上附著物進行抵押不屬于善意第三人，裁定重審。

裁判要點

本案爭議焦點是訴爭土地使用權(quán)存在“名實不符”的情形時，商業(yè)銀行作為抵押權(quán)人是否屬于善意第三人？圍繞上述爭議焦點，最高法院的裁判要點如下：

一、抵押權(quán)人善意取得的條件

原《中華人民共和國物權(quán)法》第一百零六條規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定?！庇纱?，即便抵押人在某項財產(chǎn)上設(shè)定抵押屬于無權(quán)處分，若抵押權(quán)人符合前述法定情形，則屬于善意取得，依然可以繼續(xù)對抵押財產(chǎn)主張優(yōu)先受償權(quán)；但若抵押權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)時并非善意或不符合其他兩個條件，則不屬于善意取得，抵押權(quán)人依法不享有抵押權(quán)。

二、商業(yè)銀行在從事貸款業(yè)務時負有對抵押物進行審慎核查的法定義務

依據(jù)《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第三十六條第一款關(guān)于“商業(yè)銀行貸款，借款人應當提供擔保。商業(yè)銀行應當對保證人的償還能力，抵押物、質(zhì)物的權(quán)屬和價值以及實現(xiàn)抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的可行性進行嚴格審查”，以及中國人民銀行《貸款通則》第二十七條關(guān)于“貸款調(diào)查：貸款人受理借款人申請后，應當對借款人的信用等級以及借款的合法性、安全性、盈利性等情況進行調(diào)查，核實抵押物、質(zhì)物、保證人情況，測定貸款的風險度”的規(guī)定，合浦縣農(nóng)信社等十二家商業(yè)銀行在從事貸款業(yè)務時負有對抵押物進行審慎核查的法定義務。

三、案涉商業(yè)銀行未盡必要的審慎核查注意義務，不構(gòu)成善意取得

根據(jù)合浦縣農(nóng)信社制作的《關(guān)于合浦縣沙田鎮(zhèn)新港綜合發(fā)展有限責任公司申請航道疏浚項目貸款2億元的調(diào)查報告》所載，合浦縣農(nóng)信社等十二家商業(yè)銀行在接受案涉抵押進行貸款調(diào)查的過程中，已經(jīng)發(fā)現(xiàn)被擬用于抵押的土地使用權(quán)已有部分被轉(zhuǎn)讓的情形，也發(fā)現(xiàn)了有地上建筑物，而且這些建筑物或構(gòu)筑物作為高速公路配套設(shè)施具有明顯的外觀特征，如高速公路收費站、帶有企業(yè)LOGO的辦公樓及治限超載用途的設(shè)施等，一般人稍加注意就可以知道這些建筑設(shè)施應不屬于奇珠房地產(chǎn)公司所有。在此情形下，合浦縣農(nóng)信社等十二家商業(yè)銀行在接受抵押時盡管對擬被抵押的土地使用權(quán)作了一定的排除，僅接受D區(qū)部分土地使用權(quán)的抵押，但并沒有確定具體的抵押范圍，致使北投高速公路分公司已受讓的土地使用權(quán)及建設(shè)的高速公路收費設(shè)施等地上附著物（至少部分）亦被列入抵押物范圍，進而導致其與北投高速公路分公司之間的權(quán)利沖突。綜上，合浦縣農(nóng)信社等十二家商業(yè)銀行在接受案涉抵押時未盡必要的審慎核查注意義務，應當知道奇珠房地產(chǎn)公司對北投高速公路分公司已受讓的土地使用權(quán)及建設(shè)的高速公路收費設(shè)施等地上附著物無權(quán)處分，其在該部分財產(chǎn)上設(shè)定的抵押權(quán)不構(gòu)成善意取得，依法應予撤銷。

實務經(jīng)驗總結(jié)

北京云亭律師事務所唐青林律師、李舒律師的專業(yè)律師團隊辦理和分析過大量本文涉及的法律問題，有豐富的實踐經(jīng)驗。大量辦案同時還總結(jié)辦案經(jīng)驗出版了《云亭法律實務書系》，本文摘自該書系。該書系的作者全部是北京云亭律師事務所戰(zhàn)斗在第一線的專業(yè)律師，具有深厚理論功底和豐富實踐經(jīng)驗。該書系的選題和寫作體例，均以實際發(fā)生的案例分析為主，力圖從實踐需要出發(fā)，為實踐中經(jīng)常遇到的疑難復雜法律問題，尋求最直接的解決方案。

銀行接受抵押時應注意：

1.加強貸前盡職調(diào)查。銀行等金融機構(gòu)在接受抵押之前，不能僅憑抵押人言辭或相關(guān)產(chǎn)權(quán)登記作出判斷，必須到實地認真調(diào)查抵押物的使用狀況，例如對于抵押人聲稱抵押物未租賃的，在簽訂抵押合同前，金融機構(gòu)應當現(xiàn)場調(diào)查核實，并要求抵押人對抵押物未出租狀態(tài)作出書面說明，作為抵押合同的附件，從而避免后期抵押人惡意制造虛假出租合同阻礙行使抵押權(quán)。

2.貸后不能放松監(jiān)管。銀行要委派專人定時評估抵押物狀態(tài)，如抵押物是不動產(chǎn)，應及時跟蹤抵押物出租變動情況，采取有效措施防范租賃風險。如發(fā)生爭議事項應高度重視，并由委托專業(yè)律師或者資深法律人員全面研判其中的法律風險，并積極參與相關(guān)程序，以維護自身的權(quán)益。

（我國并不是判例法國家，本文所引述分析的判例也不是指導性案例，對同類案件的審理和裁判中并無約束力。同時，尤其需要注意的是，司法實踐中，每個案例的細節(jié)千差萬別，切不可將本文裁判觀點直接援引。北京云亭律師事務所律師對不同案件裁判文書的梳理和研究，旨在為更多讀者提供不同的研究角度和觀察的視角，并不意味著北京云亭律師事務所律師對本文案例裁判觀點的認同和支持，也不意味著法院在處理類似案件時，對該等裁判規(guī)則必然應當援引或參照。）

相關(guān)法律規(guī)定

《中華人民共和國物權(quán)法》（已廢止）

第一百零六條無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：
（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；
（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；
（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。
受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。
當事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。

《中華人民共和國民法典》（2021年1月1日實施）

第三百一十一條無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：
（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意；
（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；
（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。
受讓人依據(jù)前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求損害賠償。
當事人善意取得其他物權(quán)的，參照適用前兩款規(guī)定。

《中華人民共和國商業(yè)銀行法》（2015年10月1日實施）

第三十六條商業(yè)銀行貸款，借款人應當提供擔保。商業(yè)銀行應當對保證人的償還能力，抵押物、質(zhì)物的權(quán)屬和價值以及實現(xiàn)抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的可行性進行嚴格審查。
經(jīng)商業(yè)銀行審查、評估，確認借款人資信良好，確能償還貸款的，可以不提供擔保。

《貸款通則》（1996年8月1日實施）

第二十七條貸款調(diào)查：
貸款人受理借款人申請后，應當對借款人的信用等級以及借款的合法性、安全性、盈利性等情況進行凋查，核實抵押物、質(zhì)物、保證人情況，測定貸款的風險度。
第二條本通則所稱貸款人．系指在中國境內(nèi)依法設(shè)立的經(jīng)營貸款業(yè)務的中資金融機構(gòu)。
本通則所稱借款人，系指從經(jīng)營貸款業(yè)務的中資金融機構(gòu)取得貸款的法人、其他經(jīng)濟組織、個體工商戶和自然人。

法院判決

以下為法院在裁定書中“本院認為”部分對該問題的論述：

關(guān)于合浦縣農(nóng)信社等十二家商業(yè)銀行在北投高速公路分公司已受讓的土地使用權(quán)以及建設(shè)的高速公路收費設(shè)施等地上附著物上設(shè)定的抵押權(quán)是否屬于善意所得、是否應予撤銷的問題：

原《物權(quán)法》第一百零六條規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定?！庇纱?，即便抵押人在某項財產(chǎn)上設(shè)定抵押屬于無權(quán)處分，若抵押權(quán)人符合前述法定情形，則屬于善意取得，依然可以繼續(xù)對抵押財產(chǎn)主張優(yōu)先受償權(quán)；但若抵押權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)時并非善意或不符合其他兩個條件，則不屬于善意取得，抵押權(quán)人依法不享有抵押權(quán)。依據(jù)《商業(yè)銀行法》第三十六條第一款關(guān)于“商業(yè)銀行貸款，借款人應當提供擔保。商業(yè)銀行應當對保證人的償還能力，抵押物、質(zhì)物的權(quán)屬和價值以及實現(xiàn)抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的可行性進行嚴格審查”，以及中國人民銀行《貸款通則》第二十七條關(guān)于“貸款調(diào)查：貸款人受理借款人申請后，應當對借款人的信用等級以及借款的合法性、安全性、盈利性等情況進行調(diào)查，核實抵押物、質(zhì)物、保證人情況，測定貸款的風險度”的規(guī)定，合浦縣農(nóng)信社等十二家商業(yè)銀行在從事貸款業(yè)務時負有對抵押物進行審慎核查的法定義務。根據(jù)合浦縣農(nóng)信社制作的《關(guān)于合浦縣沙田鎮(zhèn)新港綜合發(fā)展有限責任公司申請航道疏浚項目貸款2億元的調(diào)查報告》所載，合浦縣農(nóng)信社等十二家商業(yè)銀行在接受案涉抵押進行貸款調(diào)查的過程中，已經(jīng)發(fā)現(xiàn)被擬用于抵押的土地使用權(quán)已有部分被轉(zhuǎn)讓的情形，也發(fā)現(xiàn)了有地上建筑物，而且這些建筑物或構(gòu)筑物作為高速公路配套設(shè)施具有明顯的外觀特征，如高速公路收費站、帶有企業(yè)LOGO的辦公樓及治限超載用途的設(shè)施等，一般人稍加注意就可以知道這些建筑設(shè)施應不屬于奇珠房地產(chǎn)公司所有。在此情形下，合浦縣農(nóng)信社等十二家商業(yè)銀行在接受抵押時盡管對擬被抵押的土地使用權(quán)作了一定的排除，僅接受D區(qū)部分土地使用權(quán)的抵押，但并沒有確定具體的抵押范圍，致使北投高速公路分公司已受讓的土地使用權(quán)及建設(shè)的高速公路收費設(shè)施等地上附著物（至少部分）亦被列入抵押物范圍，進而導致其與北投高速公路分公司之間的權(quán)利沖突。綜上，合浦縣農(nóng)信社等十二家商業(yè)銀行在接受案涉抵押時未盡必要的審慎核查注意義務，應當知道奇珠房地產(chǎn)公司對北投高速公路分公司已受讓的土地使用權(quán)及建設(shè)的高速公路收費設(shè)施等地上附著物無權(quán)處分，其在該部分財產(chǎn)上設(shè)定的抵押權(quán)不構(gòu)成善意取得，依法應予撤銷。一審判決基于實際抵押登記面積變更（2020）桂05民初157號民事判決第五項關(guān)于合浦縣農(nóng)信社等十二家商業(yè)銀行享有優(yōu)先受償權(quán)的土地使用權(quán)面積的同時，并未認真核查案涉訴爭土地使用權(quán)是否存在“名實不符”的情形；在合浦縣農(nóng)信社等十二家商業(yè)銀行已經(jīng)明知案涉訴爭土地使用權(quán)已經(jīng)被部分轉(zhuǎn)讓，地上也已經(jīng)建有附著物且附著物作為高速公路設(shè)施的標識非常明顯的情況下，一審判決依然認定合浦縣農(nóng)信社等十二家商業(yè)銀行接受該部分土地使用權(quán)及地上附著物進行抵押屬于善意第三人，與案涉事實不符，應予糾正?；谇笆霭讣聦?，可以認定合浦縣農(nóng)信社等十二家商業(yè)銀行抵押登記的土地使用權(quán)與北投高速公路分公司已受讓的部分至少存在部分交叉。但是，D區(qū)土地中用于抵押的92671.30㎡（約139.01畝）土地使用權(quán)的具體范圍（缺少四至）不明確，D區(qū)土地中未抵押的40575.4㎡（約60.86畝）排除已明確不在抵押范圍內(nèi)的283.70㎡（已轉(zhuǎn)讓給合浦縣山口汽車站），剩40291.70㎡（約60.44畝）是否全部屬于北投高速公路分公司已受讓的土地使用權(quán)不清楚，被抵押的土地使用權(quán)范圍與北投高速公路分公司訴求主張的部分相交叉的面積也不能確定，故要從合浦縣農(nóng)信社等十二家商業(yè)銀行抵押登記的土地使用權(quán)中扣除涉及北投高速公路分公司已受讓的部分亦無法確定，一審法院對此應予審理而未審理，導致本案基本事實不清。本案發(fā)回重審后，一審法院可在查明上述事實的基礎(chǔ)上，依法作出相應的裁判。

案件來源

最高人民法院，廣西北部灣投資集團有限公司沿海高速公路分公司、廣西貴港農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司等金融借款合同糾紛民事二審民事裁定書【（2022）最高法民終346號】

一、開發(fā)商將已出售房屋抵押給銀行，銀行未盡審慎審查義務不享有抵押權(quán)

案例一：最高人民法院，中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司伊犁分行、伊犁錦城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司金融借款合同糾紛再審民事裁定書【（2019）最高法民申2834號】

法院認為：根據(jù)生效判決認定的事實，在錦城公司以伊寧市房權(quán)證字第××號房產(chǎn)中的1××號、1××號、1××號、1××Ａ號、1××號房屋向農(nóng)行伊犁分行提供抵押之前，該公司已將前述案涉房屋出售給案外人周俊玉等人。錦城公司與周俊玉等人簽訂了房屋買賣合同，雖未辦理過戶登記，但周俊玉等人已經(jīng)支付價款并實際占有房屋。農(nóng)行伊犁分行自認錦城公司向其提交的抵押物清單載明前述案涉房屋處于出租狀態(tài)。在房屋被他人占有使用的情形下，作為專業(yè)金融機構(gòu)，農(nóng)行伊犁分行應當對房屋的出租情況進行充分的現(xiàn)場調(diào)查，以查明出租人是否是錦城公司，抵押物是否存在真實的權(quán)利人，從而避免錯誤接受已出售房屋作為抵押物。本案農(nóng)行伊犁分行未能提交證據(jù)證明其對案涉房屋進行了審慎調(diào)查，故其未盡到專業(yè)金融機構(gòu)審慎、合理的注意義務，原判決認定農(nóng)行伊犁分行對案涉房屋不享有抵押權(quán)并無不當。該分行申請再審的理由不成立，本院不予支持。

二、銀行作為抵押權(quán)人不能對其已同意出售的房屋行使抵押權(quán)

案例二：最高人民法院，梁洋、黑龍江立宏房地產(chǎn)開發(fā)有限公司第三人撤銷之訴二審民事判決書【（2020）最高法民終1005號】

法院認為：《中華人民共和國民事訴訟法》第五十六條第三款規(guī)定，第三人在法定情形下有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決損害其民事權(quán)益時，人民法院應當改變或者撤銷原判決。本案中，梁洋主張與立宏公司簽訂的案涉國際會展名城小區(qū)A棟2單元3001室房屋《商品房買賣合同》的前提，是立宏公司對金橋電纜公司負有債務，金橋電纜公司對梁洋負有債務，梁洋支付案涉房屋的對價是梁洋不再向金橋電纜公司主張債權(quán)，同時，金橋電纜公司也不向立宏公司主張債權(quán)，黑龍江省高級人民法院（2012）黑商終字第62號民事判決維持的哈爾濱市中級人民法院（2012）哈民商初字第3號民事判決主文第三項中涉及案涉房屋及所占土地使用權(quán)的抵押權(quán)部分的判項，損害了梁洋的民事權(quán)益，請求法院予以撤銷。從一審法院查明的事實看，案涉房屋的抵押權(quán)人建行松北支行向當?shù)胤抗懿块T表示“同意恢復抵押可售”后，即明知立宏公司將案涉房屋用于出售，建行松北支行應當采取而未采取監(jiān)管保障措施，要求立宏公司根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第一百九十一條第一款的規(guī)定將出售房屋所得價款向其提前清償或者提存，故在立宏公司未將出售案涉房屋所得的對價向建行松北支行清償?shù)那闆r下，建行松北支行具有過錯。在梁洋已經(jīng)支付對價、入住案涉房屋的情況下，法院判決建行松北支行可以向案涉房屋及所占土地使用權(quán)繼續(xù)追償，勢必影響梁洋的生存利益，有失公平。盡管建行松北支行“同意恢復抵押可售”并不導致抵押權(quán)消滅，但為兼顧購房者梁洋的生存利益，建行松北支行不能對其已同意出售的案涉房屋行使抵押權(quán)的追及權(quán)能。建行松北支行可以對立宏公司收取的案涉房屋及所占土地使用權(quán)的對價，向立宏公司行使追償權(quán)。黑龍江省高級人民法院（2012）黑商終字第62號民事判決維持的哈爾濱市中級人民法院（2012）哈民商初字第3號民事判決主文第三項中涉及案涉房屋及所占土地使用權(quán)的抵押權(quán)部分的判項損害了梁洋的民事權(quán)益，應當予以撤銷，一審法院不予支持梁洋提起的第三人撤銷之訴適用法律不當。

*此處北京云亭律師事務所，為作者完成文章寫作時所在工作單位。