作者：王如僧律師，廣東廣強律師事務(wù)所稅務(wù)訴訟律師，原則上只辦涉稅案件。

關(guān)于貴院正在審查起訴的

犯罪嫌疑人L*涉嫌虛開發(fā)票罪一案

違法所得認(rèn)定問題的

律師意見

尊敬的**市**區(qū)人民檢察院：

犯罪嫌疑人L*（以下簡稱L*）涉嫌虛開增值稅專用發(fā)票罪、虛開發(fā)票罪一案，貴院正在審查起訴中。

關(guān)于L*的說法，在作案過程中，其獲得的收入約為123萬元，扣掉水電費、工資、找人當(dāng)掛名法人、銀行注冊賬戶等的費用，獲利金額約為10萬元。

目前，司法實踐中有兩個關(guān)于違法所得的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，分別為毛利法、獲利法，司法機(jī)關(guān)根據(jù)不同的犯罪類型，適用不同的計算標(biāo)準(zhǔn)。

第一種，對于詐騙罪、盜竊罪等類型的犯罪，適用毛利法。

譬如，《全國法院審理金融犯罪案件工作會談紀(jì)要》規(guī)定：“在具體認(rèn)定金融詐騙犯罪的數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)以行為人實際騙取的數(shù)額計算。對于行為人為實施金融詐騙活動而支付的中介費、手續(xù)費、回扣等，或者用于行賄、贈與等費用，均應(yīng)計入金融詐騙的犯罪數(shù)額。但應(yīng)當(dāng)將案發(fā)前已歸還的數(shù)額扣除。”

第二種，對于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法經(jīng)營罪等類型的犯罪，適用獲利法。

譬如，最高人民法院、最高人民檢察院在《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定：“刑法第一百八十條第一款規(guī)定的“違法所得”，是指通過內(nèi)幕交易行為所獲利益或者避免的損失?！?/p>

譬如，最高人民法院在《關(guān)于非法經(jīng)營罪中“違法所得”認(rèn)定問題的研究意見》規(guī)定：“認(rèn)為非法經(jīng)營罪中的“違法所得”，是指獲利數(shù)額，即以行為人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入（即非法經(jīng)營數(shù)額），扣除其直接用于經(jīng)營活動的合理支出部分后剩余的數(shù)額。主要理由如下：對非法經(jīng)營罪中違法所得數(shù)額的認(rèn)定，我國司法、行政機(jī)關(guān)主張“獲利說”原則。

比如，《最高人民法院關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認(rèn)定“違法所得數(shù)額”的批復(fù)》規(guī)定，“違法所得數(shù)額”是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額；

《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條也規(guī)定，本解釋所稱“違法所得數(shù)額”是指獲利數(shù)額。

而且，國家工商行政管理總局的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》第二條也明確規(guī)定：“工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定違法所得的基本原則是：以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動的適當(dāng)?shù)暮侠碇С?，為違法所得?！?/p>

當(dāng)然，盡管我國適用“獲利說”原則，但同時也有例外，即對一些社會危害大或違法成本難以計算的違法犯罪行為，可以其銷售收入為違法所得。但是，這種例外，應(yīng)當(dāng)有法律、司法解釋的明確規(guī)定。而不是如第二種意見所言，如果法律、司法解釋沒有明確限制，就應(yīng)當(dāng)將全部銷售收入認(rèn)定為違法所得數(shù)額?！?/p>

綜上，辯護(hù)人的意見有三點：

第一點，將L*案與非法經(jīng)營罪、假冒注冊商標(biāo)罪等其他經(jīng)濟(jì)犯罪進(jìn)行比較，涉案的123萬元，實際上是非法經(jīng)營數(shù)額，L*的違法所得數(shù)額，應(yīng)該是獲利數(shù)額，即非法經(jīng)營數(shù)額扣除其直接用于支出部分后剩余的數(shù)額。

第二點，從法理的角度看，追繳違法所得的目的，在于“禁止犯罪分子從犯罪行為中獲益”。追繳違法所得不是一種刑罰手段，罰金才是刑罰手段。本案中，將L*的獲利數(shù)額予以追繳，就可以達(dá)到目的，按照非法經(jīng)營數(shù)額追繳的話，就具有“刑罰”意味了，不符合《刑法》的立法目的。

第三點，L*沒有什么積蓄，兩個小孩非常年幼，妻子在一家公司當(dāng)文員，時常需要其姐姐L**的資助，才能維持正常的生活。如果按照123萬元認(rèn)定違法所得數(shù)額，將明顯超出其家庭承受能力。

綜上，懇請貴院按照“獲利法”，認(rèn)定L*的違法所得數(shù)額。

謝謝！

此致

廣東廣強律師事務(wù)所

王如僧 律師

二0二四年八月十三日