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【裁判要旨】

在正常情況下能夠合理預(yù)期獲得的商業(yè)機(jī)會(huì)，可以成為法律特別是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》所保護(hù)的法益；但基于商業(yè)機(jī)會(huì)的開(kāi)放性和不確定性，只有當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手不遵循誠(chéng)實(shí)信用原則和違反公認(rèn)的商業(yè)道德，通過(guò)不正當(dāng)手段攫取他人可以合理預(yù)期獲得的商業(yè)機(jī)會(huì)時(shí)，才為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所禁止。

凡是法律已經(jīng)通過(guò)特別規(guī)定作出窮盡性保護(hù)的行為方式，不宜再適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的一般規(guī)定予以管制；對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)行為尤其是不屬于 《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二章列舉規(guī)定的行為的正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)以該行為是否違反了誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德作為基本判斷標(biāo)準(zhǔn)；在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中，誠(chéng)實(shí)信用原則主要體現(xiàn)為公認(rèn)的商業(yè)道德；商業(yè)道德所體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理，是交易參與者共同和普遍認(rèn)可的行為標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)按照特定商業(yè)領(lǐng)域中市場(chǎng)交易參與者即經(jīng)濟(jì)人的倫理標(biāo)準(zhǔn)來(lái)加以評(píng)判。

職工在職期間籌劃設(shè)立與所在單位具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的新公司，為自己離職后的生涯作適當(dāng)準(zhǔn)備，并不當(dāng)然具有不正當(dāng)性；只有當(dāng)職工的有關(guān)行為違反了法定或者約定的競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的情況下，才能夠認(rèn)定該行為本身具有不正當(dāng)性。

職工在工作中掌握和積累的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能，除屬于單位的商業(yè)秘密的情形外，構(gòu)成其人格的組成部分，職工離職后有自主利用的自由；在既沒(méi)有違反競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，又沒(méi)有侵犯商業(yè)秘密的情況下，勞動(dòng)者運(yùn)用自己在原用人單位學(xué)習(xí)的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)與技能為其他與原單位存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的單位服務(wù)的，不宜簡(jiǎn)單地以《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條的原則規(guī)定認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

【關(guān)聯(lián)法條】

《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（2019年修正）第2條。

【原告訴請(qǐng)】

山東省某進(jìn)出口公司、山東某集團(tuán)有限公司、山東某有限公司訴稱(chēng)：山東省某進(jìn)出口公司成立于1982年10月26日，長(zhǎng)期以來(lái)從某國(guó)際（北京）有限公司獲得威海地區(qū)產(chǎn)海帶對(duì)日出口配額。馬某于1986年進(jìn)入山東省某進(jìn)出口公司工作，1988年開(kāi)始從事海帶加工和出口工作，2000年進(jìn)入山東某集團(tuán)有限公司的前身山東某貿(mào)易有限公司工作。2005年1月4日起，馬某與山東某有限公司兩次簽訂勞動(dòng)合同，期限自2005年1月4日至2006年12月31日。合同期限屆滿(mǎn)，馬某未與山東某有限公司續(xù)簽勞動(dòng)合同，雙方的勞動(dòng)合同終止。

2006年9月22日，青島某貿(mào)易有限公司成立，其法定代表人為陳某，公司監(jiān)事為顏某。其中，陳某系馬某的外甥，顏某為馬某的配偶。馬某在青島某貿(mào)易有限公司任職。馬某離開(kāi)山東某有限公司后，日方對(duì)山東省某進(jìn)出口公司是否能保持對(duì)日出口海帶的品質(zhì)穩(wěn)定和數(shù)量表示疑慮，后決定將2007年威海海帶出口日本業(yè)務(wù)交由青島某貿(mào)易有限公司執(zhí)行，山東省某進(jìn)出口公司因此喪失了威海海帶對(duì)日出口配額。

山東省某進(jìn)出口公司、山東某集團(tuán)有限公司、山東某有限公司遂以青島某貿(mào)易有限公司和馬某為被告提起訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)兩被告構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，停止利用三原告的收購(gòu)出口渠道經(jīng)營(yíng)海帶業(yè)務(wù)并賠償損失。

【被告辯稱(chēng)】

馬某在離開(kāi)山東省某進(jìn)出口公司后，以正當(dāng)?shù)姆绞?，幫助青島某貿(mào)易有限公司獲取了貿(mào)易機(jī)會(huì)，不違反誠(chéng)實(shí)信用等原則，其行為不具有不正當(dāng)性；配額的分配是中糧集團(tuán)、日本北海道漁聯(lián)綜合雙方能力確定的結(jié)果，青島某貿(mào)易有限公司沒(méi)有違反公認(rèn)的商業(yè)道德和誠(chéng)實(shí)信用原則，其行為不具有不正當(dāng)性。

【法院查明】

法院經(jīng)審理查明：山東省某進(jìn)出口公司成立于1982年10月26日，其前身自1979年起即從事海帶對(duì)日出口業(yè)務(wù)。我國(guó)對(duì)日出口海帶受到配額的限制，該配額是日本國(guó)政府設(shè)定的我國(guó)對(duì)日出口海帶產(chǎn)品的被動(dòng)配額。獲得該配額的國(guó)內(nèi)企業(yè)可以就相關(guān)區(qū)域產(chǎn)特定數(shù)量海帶對(duì)日出口，獲得該配額就獲得了對(duì)日出口海帶的商業(yè)機(jī)會(huì)。根據(jù)某國(guó)際（北京）有限公司與日本某漁聯(lián)簽訂的協(xié)議，日方委托某國(guó)際（北京）有限公司對(duì)海帶配額、質(zhì)量、經(jīng)營(yíng)公司進(jìn)行統(tǒng)一管理，日方認(rèn)可該公司是其在華海帶貿(mào)易的唯一窗口。對(duì)日出口海帶的配額由日本北海道漁聯(lián)主導(dǎo)，通過(guò)某國(guó)際（北京）有限公司作為日方在華海帶貿(mào)易的唯一窗口來(lái)選擇有關(guān)企業(yè)進(jìn)行分配。山東省某進(jìn)出口公司長(zhǎng)期以來(lái)從某國(guó)際（北京）有限公司獲得威海地區(qū)產(chǎn)海帶對(duì)日出口配額。

馬某于1986年進(jìn)入山東省某進(jìn)出口公司工作，1988年開(kāi)始從事海帶加工和出口工作，2000年進(jìn)入山東某集團(tuán)有限公司的前身山東某貿(mào)易有限公司工作。山東省某進(jìn)出口公司曾是山東某集團(tuán)有限公司的出資人之一，山東某集團(tuán)有限公司是山東某有限公司的出資人之一。2005年1月4日起，馬某與山東某有限公司兩次簽訂勞動(dòng)合同，期限自2005年1月4日至2006年12月31日。合同期限屆滿(mǎn)，馬某未與山東某有限公司續(xù)簽勞動(dòng)合同，雙方的勞動(dòng)合同終止

2006年9月22日，青島某貿(mào)易有限公司成立，其法定代表人為陳某，公司監(jiān)事為顏某。其中，陳某系馬某的外甥，顏某為馬某的配偶。馬某在青島某貿(mào)易有限公司任職。

馬某離開(kāi)山東某有限公司后，日方對(duì)山東省某進(jìn)出口公司是否能保持對(duì)日出口海帶的品質(zhì)穩(wěn)定和數(shù)量表示疑慮。2007年1月10日，某國(guó)際（北京）有限公司要求山東省某進(jìn)出口公司和青島某貿(mào)易有限公司報(bào)送海帶出口工作計(jì)劃，后又分別拜訪該兩公司，就計(jì)劃書(shū)的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行詢(xún)問(wèn)和調(diào)查。

2007年2月14日，某國(guó)際（北京）有限公司決定將2007年威海海帶出口日本業(yè)務(wù)交由青島某貿(mào)易有限公司執(zhí)行，山東省某進(jìn)出口公司因此喪失了威海海帶對(duì)日出口配額。

【法院認(rèn)為】

最高人民法院審查認(rèn)為：關(guān)于商業(yè)機(jī)會(huì)獲得《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)的條件。對(duì)日出口海帶配額長(zhǎng)期以來(lái)只分配給國(guó)內(nèi)有限的幾個(gè)企業(yè)，具有相對(duì)的穩(wěn)定性和一定的可預(yù)期性。對(duì)于長(zhǎng)期穩(wěn)定獲得該配額的企業(yè)如本案中的山東省某進(jìn)出口公司而言，獲得對(duì)日出口海帶配額是一種在正常情況下可以合理預(yù)期獲得的商業(yè)機(jī)會(huì)，可以成為法律特別是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所保護(hù)的法益。

在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法上，一種利益應(yīng)受保護(hù)并不構(gòu)成該利益的受損方獲得民事救濟(jì)的充分條件。商業(yè)機(jī)會(huì)雖然作為一種可以受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所保護(hù)的法益，但本身并非一種法定權(quán)利，而且交易的達(dá)成并非完全取決于單方意愿而需要交易雙方的合意，因此他人可以自由參與競(jìng)爭(zhēng)來(lái)爭(zhēng)奪交易機(jī)會(huì)。競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手之間彼此進(jìn)行商業(yè)機(jī)會(huì)的爭(zhēng)奪是競(jìng)爭(zhēng)的常態(tài)，也是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)所鼓勵(lì)和提倡的。對(duì)于同一交易機(jī)會(huì)而言，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手間一方有所得另一方即有所失。利益受損方要獲得民事救濟(jì)，還必須證明競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的行為具有不正當(dāng)性。只有競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手在爭(zhēng)奪商業(yè)機(jī)會(huì)時(shí)不遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則，違反公認(rèn)的商業(yè)道德，通過(guò)不正當(dāng)?shù)氖侄尉鹑∷丝梢院侠眍A(yù)期獲得的商業(yè)機(jī)會(huì)，才為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所禁止。

關(guān)于適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》一般條款認(rèn)定不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的條件與標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。由于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的開(kāi)放性和激烈性，必然導(dǎo)致市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為方式的多樣性和可變性，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》作為管制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的法律不可能對(duì)各種行為方式都作出具體化和預(yù)見(jiàn)性的規(guī)定。因此，在具體案件中，人民法院可以根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條的一般規(guī)定對(duì)那些不屬于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二章列舉規(guī)定的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為予以調(diào)整，以保障市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)。自由競(jìng)爭(zhēng)和公平競(jìng)爭(zhēng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的兩個(gè)基本法則，二者各有側(cè)重，互為平衡。雖然人民法院可以適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的一般條款來(lái)維護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)，但同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意嚴(yán)格把握適用條件，以避免不適當(dāng)干預(yù)而阻礙市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)。凡是法律已經(jīng)通過(guò)特別規(guī)定作出窮盡性保護(hù)的行為方式，不宜再適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的一般規(guī)定予以管制。

因而，適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條的原則規(guī)定認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下條件：一是法律對(duì)該種競(jìng)爭(zhēng)行為未作出特別規(guī)定；二是其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益確因該競(jìng)爭(zhēng)行為而受到了實(shí)際損害；三是該種競(jìng)爭(zhēng)行為因確屬違反誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說(shuō)可責(zé)性。

在規(guī)范市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》意義上，誠(chéng)實(shí)信用原則更多的是以公認(rèn)的商業(yè)道德的形式體現(xiàn)出來(lái)的。商業(yè)道德要按照特定商業(yè)領(lǐng)域中市場(chǎng)交易參與者即經(jīng)濟(jì)人的倫理標(biāo)準(zhǔn)來(lái)加以評(píng)判，它既不同于個(gè)人品德，也不能等同于一般的社會(huì)公德，所體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理。經(jīng)濟(jì)人追名逐利符合商業(yè)道德的基本要求，但不一定合于個(gè)人品德的高尚標(biāo)準(zhǔn)；企業(yè)勤于慈善和公益合于社會(huì)公德，但怠于公益事業(yè)也并不違反商業(yè)道德。

特別是，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》所要求的商業(yè)道德必須是公認(rèn)的商業(yè)道德，是指特定商業(yè)領(lǐng)域普遍認(rèn)知和接受的行為標(biāo)準(zhǔn)，具有公認(rèn)性和一般性。即使在同一商業(yè)領(lǐng)域，由于是市場(chǎng)交易活動(dòng)中的道德準(zhǔn)則，公認(rèn)的商業(yè)道德也應(yīng)當(dāng)是交易參與者共同和普遍認(rèn)可的行為標(biāo)準(zhǔn)，不能僅從買(mǎi)方或者賣(mài)方、企業(yè)或者職工的單方立場(chǎng)來(lái)判斷是否屬于公認(rèn)的商業(yè)道德。具體到個(gè)案中的公認(rèn)的商業(yè)道德，需要根據(jù)特定商業(yè)領(lǐng)域和個(gè)案情形具體確定，特定行業(yè)的一般實(shí)踐、行為后果、交易雙方的主觀狀態(tài)和交易相對(duì)人的自愿選擇等都可能成為考慮因素。

關(guān)于職工在職期間籌劃設(shè)立與所在單位具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的新公司的行為正當(dāng)性判斷問(wèn)題。雖然可以認(rèn)定馬某本人在原單位工作期間即籌劃設(shè)立了青島某貿(mào)易有限公司，意圖與原單位開(kāi)展競(jìng)爭(zhēng)，但是，職工在職期間籌劃設(shè)立新公司，為自己離職后的生涯作適當(dāng)準(zhǔn)備，并不當(dāng)然具有不正當(dāng)性。因此，只有當(dāng)職工的有關(guān)行為違反了法定或者約定的競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的情況下，才能夠認(rèn)定該行為本身具有不正當(dāng)性。

法定的競(jìng)業(yè)限制義務(wù)主要是指公司法上針對(duì)公司董事、高級(jí)管理人員設(shè)定的義務(wù)；約定的競(jìng)業(yè)限制義務(wù)一般是指依據(jù)合同法和勞動(dòng)合同法針對(duì)交易相對(duì)人或者勞動(dòng)者通過(guò)協(xié)議約定的義務(wù)。山東省某進(jìn)出口公司未以馬某違反法定或者約定的競(jìng)業(yè)限制提出請(qǐng)求，馬某也并非山東省某進(jìn)出口公司的董事或者公司法意義上的高級(jí)管理人員，并不負(fù)有公司法規(guī)定的競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，同時(shí)本案現(xiàn)有證據(jù)也不能證明馬某負(fù)有約定的競(jìng)業(yè)限制義務(wù)。

因此，基于現(xiàn)有證據(jù)難以認(rèn)定馬某在職期間籌劃設(shè)立新公司的行為具有不正當(dāng)性。況且，無(wú)論是法定的還是約定的競(jìng)業(yè)限制制度，都屬于法律賦予有關(guān)經(jīng)營(yíng)者的法律保護(hù)手段，山東省某進(jìn)出口公司在不能依據(jù)法定競(jìng)業(yè)限制約束馬某的情況下，又未事先通過(guò)約定進(jìn)行自我保護(hù)，由此產(chǎn)生的不利后果應(yīng)自我承擔(dān)。馬某的所作所為可能并不合于個(gè)人品德的高尚標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)該得到鼓勵(lì)和提倡，但這并不當(dāng)然意味著他作為一個(gè)經(jīng)濟(jì)人同時(shí)違反了誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德。在不負(fù)有競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的情況下，企業(yè)的一般勞動(dòng)者在職期間籌劃設(shè)立新公司為離職后的生涯做準(zhǔn)備，屬于市場(chǎng)常見(jiàn)現(xiàn)象，法律上對(duì)此行為本身也無(wú)禁止性規(guī)定。當(dāng)然，如果勞動(dòng)者在職期間即利用職務(wù)之便以新設(shè)公司名義攫取本應(yīng)由原企業(yè)獲得的現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)利益，則應(yīng)另當(dāng)別論。

關(guān)于離職員工運(yùn)用個(gè)人技能為與原單位有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的公司工作的行為正當(dāng)性判斷問(wèn)題。作為具有學(xué)習(xí)能力的勞動(dòng)者，職工在企業(yè)工作的過(guò)程中必然會(huì)掌握和積累與其所從事的工作有關(guān)的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能。除屬于單位的商業(yè)秘密的情形外，這些知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能構(gòu)成職工人格的組成部分，是其生存能力和勞動(dòng)能力的基礎(chǔ)。職工離職后有自主利用其自身的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能的自由，因利用其自身的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能而贏得客戶(hù)信賴(lài)并形成競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的，除侵犯原企業(yè)的商業(yè)秘密的情況外，并不違背誠(chéng)實(shí)信用的原則和公認(rèn)的商業(yè)道德。

一審法院有關(guān)企業(yè)職工在履行單位交辦工作過(guò)程中所形成的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，如同在履行單位工作中產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造一樣，其權(quán)利享有者是公司而非職工的認(rèn)定，并不正確。知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能等個(gè)人能力顯然不能直接等同于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，其中除涉及單位商業(yè)秘密的內(nèi)容以外，均應(yīng)屬于個(gè)人人格內(nèi)容，可以自由支配和使用，這與職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造或者職務(wù)勞動(dòng)成果可以成為獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)或者利益有明顯不同。如果任何人在履行職務(wù)的過(guò)程中積累知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能等競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)都應(yīng)歸屬于任職單位，在將來(lái)離職變換工作時(shí)不能使用，顯然不利于鼓勵(lì)職工在現(xiàn)單位學(xué)習(xí)新知識(shí)，積累新經(jīng)驗(yàn)，提高自身業(yè)務(wù)能力，更不利于整個(gè)社會(huì)在知識(shí)上的積累和利用，不利于社會(huì)的創(chuàng)新和發(fā)展。

【裁判過(guò)程】

山東省青島市中級(jí)人民法院于2007年11月2日作出（2007）青民三初字第【】號(hào)民事判決本案兩被告構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，遂判決馬某和青島某貿(mào)易有限公司承擔(dān)停止侵害和連帶賠償損失的民事責(zé)任。

山東省高級(jí)人民法院于2009年3月18日作出（2008）魯民三終字第【】號(hào)民事判決馬某和青島某貿(mào)易有限公司其行為不具有不正當(dāng)性，遂判決撤銷(xiāo)一審判決，駁回山東省某進(jìn)出口公司等的訴訟請(qǐng)求。

最高人民法院于2010年10月18日作出（2009）民申字第【】號(hào)民事裁定，駁回其再審申請(qǐng)。