一、什么是居住權(quán)

居住權(quán)是《民法典》出臺(tái)后新增的一種用益物權(quán)，具有物權(quán)的穩(wěn)定性，居住權(quán)人有權(quán)按照合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權(quán)。居住權(quán)可以通過合同、遺囑等方式設(shè)立，設(shè)立居住權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請居住權(quán)登記。居住權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。

二、租賃權(quán)和居住權(quán)的異同

居住權(quán)作為《民法典》出臺(tái)后新增的一種用益物權(quán)，其對于抵押權(quán)的影響目前尚無相關(guān)司法解釋或案例形成統(tǒng)一的裁判規(guī)則。司法實(shí)踐中，租賃權(quán)與抵押權(quán)的對抗較為常見，且已形成較為統(tǒng)一的裁判規(guī)則，我們可以參照房屋租賃“買賣不破租賃”、“抵押不破租賃”的規(guī)則來理解居住權(quán)。

居住權(quán) 租賃權(quán) 權(quán)利類型 物權(quán) 債權(quán) 設(shè)立方式

合同、遺囑

法院判決、仲裁裁決

合同 設(shè)立要件 登記設(shè)立 一般合同生效設(shè)立 權(quán)利人 僅自然人 非自然人也可

房屋類型

僅住宅 非住宅也可 對價(jià) 無償，另有約定除外 有償 期限 至權(quán)利人死亡、成年或者約定期限 最長不超過20年 相同點(diǎn) 實(shí)現(xiàn)對房屋的占有、使用

根據(jù)上表可以看出，雖然居住權(quán)與租賃權(quán)存在許多差異，但兩者的相同點(diǎn)均是實(shí)現(xiàn)對房屋的占有、使用。居住權(quán)因是物權(quán)而具有對世性，而租賃權(quán)因“買賣不破租賃”、“抵押不破租賃”規(guī)則買受人仍需要接受該租賃關(guān)系。因此兩者對抵押物的價(jià)值以及抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生的影響非常相似

三、居住權(quán)和抵押權(quán)競合的問題

一般而言抵押權(quán)是針對抵押物拍賣后，抵押權(quán)人對拍賣后的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)，而居住權(quán)主要針對的是居住權(quán)人享有的占有、使用所有權(quán)人房屋的占有、使用權(quán)能。二者所涉及的權(quán)能不相一致，故二者設(shè)立并不存在沖突。《民法典》也沒有具體條文規(guī)定居住權(quán)與抵押權(quán)在同一房屋上是否可以同時(shí)存在。因此居住權(quán)與抵押權(quán)可以同時(shí)存在同一房屋上。

（一）已設(shè)立居住權(quán)的房屋，能否再設(shè)立抵押權(quán)

《民法典》第三百九十九條列舉的不得抵押的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)并不包括存在居住權(quán)的房產(chǎn)，因此已設(shè)立居住權(quán)的房屋，可以再設(shè)立抵押權(quán)。根據(jù)《民法典》第三百七十條規(guī)定，居住權(quán)僅因期限屆滿或者居住權(quán)人死亡的，居住權(quán)消滅，因此抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)即房屋所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓時(shí)，并不會(huì)導(dǎo)致居住權(quán)消滅，后登記的抵押權(quán)不會(huì)損害居住權(quán)人的利益。但考慮到已設(shè)立居住權(quán)的房屋，買受人對房屋的占有、使用等受居住權(quán)的限制，因此買受人愿意接受的價(jià)格必然大幅低于市場價(jià)，債權(quán)人一般不會(huì)接受已設(shè)立居住權(quán)的房屋再行設(shè)立抵押權(quán)對其債權(quán)進(jìn)行擔(dān)保。

（二）已設(shè)立抵押權(quán)的房屋，能否再設(shè)立居住權(quán)

《民法典》增設(shè)居住權(quán)登記，沒有具體條文規(guī)定已設(shè)立抵押權(quán)的房屋能否再設(shè)立居住權(quán)，也沒有具體條文規(guī)定已設(shè)立抵押權(quán)的房屋，設(shè)立居住權(quán)是否應(yīng)當(dāng)取得抵押權(quán)人同意。且現(xiàn)行《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》和《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》均未修訂，關(guān)于居住權(quán)登記的具體規(guī)則、程序、審核要求等缺少專門法律依據(jù)。2021年6月，自然資源部選取上海市、重慶市等11個(gè)省份的15個(gè)城市作為全國居住權(quán)登記工作試點(diǎn)，制定規(guī)則、開展實(shí)踐，探索明確居住權(quán)登記的情形、要件、流程、審核要點(diǎn)等，形成規(guī)范化做法和典型案例，為自然資源部制定出臺(tái)相關(guān)辦法提供支撐。由于目前尚無統(tǒng)一的規(guī)則，設(shè)立居住權(quán)是否應(yīng)當(dāng)取得抵押權(quán)人同意，各地區(qū)的做法有差異：

是否需提交抵押權(quán)人同意辦理居住權(quán)登記的證明材料 廣州 需提交 深圳 無需提交 上海 在2021年1月1日前已設(shè)立抵押權(quán)的房地產(chǎn)，抵押期間，申請居住權(quán)登記的，申請人還需提交抵押權(quán)人同意的書面材料。

四、居住權(quán)與抵押權(quán)并存對抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的影響

（一）居住權(quán)設(shè)立在先，抵押權(quán)設(shè)立在后，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)是否應(yīng)滌除居住權(quán)

與“買賣不破租賃”和“抵押不破租賃”規(guī)則類似，應(yīng)規(guī)定“轉(zhuǎn)讓不破居住權(quán)”及“抵押不破居住權(quán)”原則。設(shè)立在先的居住權(quán)，不應(yīng)受到設(shè)立在后的抵押權(quán)的影響。設(shè)立在后的抵押權(quán)在設(shè)立之時(shí)，抵押權(quán)人應(yīng)充分了解抵押房產(chǎn)是否存在設(shè)立居住權(quán)的情形。

（二）抵押權(quán)設(shè)立在先，居住權(quán)設(shè)立在后，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)是否應(yīng)去除居住權(quán)

居住權(quán)存續(xù)期間實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，二者產(chǎn)生沖突，因此在沖突解決規(guī)則上應(yīng)當(dāng)著重關(guān)注于抵押物的變現(xiàn)過程中，即執(zhí)行程序中的司法拍賣規(guī)則。

《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第二十八條第二款規(guī)定“拍賣財(cái)產(chǎn)上原有的租賃權(quán)及其他用益物權(quán)，不因拍賣而消滅，但該權(quán)利繼續(xù)存在于拍賣財(cái)產(chǎn)上，對在先的擔(dān)保物權(quán)或者其他優(yōu)先受償權(quán)的實(shí)現(xiàn)有影響的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法將其除去后進(jìn)行拍賣?！奔?，如居住權(quán)設(shè)立在先，抵押權(quán)設(shè)立在后，居住權(quán)不因拍賣而消滅；如抵押權(quán)設(shè)立在先，居住權(quán)設(shè)立在后，則人民法院應(yīng)當(dāng)依法將其除去后進(jìn)行拍賣。

五、對金融機(jī)構(gòu)的風(fēng)控建議

一般情況下，抵押權(quán)作為擔(dān)保物權(quán)，居住權(quán)作為用益物權(quán)，其兩者的存在不存在排斥的關(guān)系，但居住權(quán)的行使對于抵押權(quán)人來說，在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)存在一定的障礙。也鑒于各地區(qū)在設(shè)立居住權(quán)是否應(yīng)當(dāng)取得抵押權(quán)人同意做法存在差異。“抵押權(quán)設(shè)立在先，居住權(quán)設(shè)立在后”有以下兩種處理觀點(diǎn)：

（一）若抵押權(quán)人在設(shè)立抵押之時(shí)并未對居住權(quán)的設(shè)立進(jìn)行合同限制的，有觀點(diǎn)認(rèn)為，在后設(shè)立的居住權(quán)合法有效且抵押權(quán)人應(yīng)配合居住權(quán)人進(jìn)行居住權(quán)的登記。

（二）若抵押權(quán)人在設(shè)立抵押時(shí)對抵押物上的居住權(quán)作了相應(yīng)的合同限制，則后設(shè)立的居住權(quán)應(yīng)取得抵押權(quán)人的同意，以保障抵押權(quán)的順利實(shí)現(xiàn)。

具體風(fēng)控建議：

①抵押合同增加居住權(quán)設(shè)立的相應(yīng)合同限制條款。

②貸前審批，在設(shè)立抵押權(quán)前應(yīng)當(dāng)查詢抵押物是否已經(jīng)設(shè)立居住權(quán)。目前廣州、深圳可以通過互聯(lián)網(wǎng)查詢房屋是否已經(jīng)設(shè)立居住權(quán)。

③貸后管理，抵押物管理過程中應(yīng)當(dāng)注意是否新設(shè)居住權(quán)。

六、“抵押權(quán)設(shè)立在先，居住權(quán)設(shè)立在后”，除去居住權(quán)的方案

方案一、提起債權(quán)人的撤銷權(quán)訴訟（民事訴訟）

理由：根據(jù)《民法典》的相關(guān)規(guī)定，居住權(quán)無償設(shè)立，但是當(dāng)事人另有約定的除外。抵押人在抵押物設(shè)立居住權(quán)的目的，大概率是為了逃廢債務(wù)、規(guī)避執(zhí)行。其行為滿足《民法典》第五百三十八條或第五百三十九條的構(gòu)成要件，因此建議提起債權(quán)人的撤銷權(quán)訴訟。

方案二、請求法院撤銷居住權(quán)登記（行政訴訟）

理由：如抵押合同明確抵押期間，設(shè)立居住權(quán)應(yīng)當(dāng)取得抵押權(quán)人同意的。根據(jù)《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》的相關(guān)規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)登記中心在辦理居住權(quán)登記時(shí)需盡合理審慎義務(wù)，應(yīng)遵守法定程序?qū)Σ粍?dòng)產(chǎn)登記進(jìn)行審查。因此建議債權(quán)人提起行政訴訟請求法院撤銷該居住權(quán)登記。

方案三、在執(zhí)行階段等執(zhí)行法院依法除去居住權(quán)

《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第二十八條第二款規(guī)定“拍賣財(cái)產(chǎn)上原有的租賃權(quán)及其他用益物權(quán)，不因拍賣而消滅，但該權(quán)利繼續(xù)存在于拍賣財(cái)產(chǎn)上，對在先的擔(dān)保物權(quán)或者其他優(yōu)先受償權(quán)的實(shí)現(xiàn)有影響的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法將其除去后進(jìn)行拍賣?！奔矗缇幼?quán)設(shè)立在先，抵押權(quán)設(shè)立在后，居住權(quán)不因拍賣而消滅；如抵押權(quán)設(shè)立在先，居住權(quán)設(shè)立在后，則人民法院應(yīng)當(dāng)依法將其除去后進(jìn)行拍賣。

如法院未依法將居住權(quán)除去后再進(jìn)行拍賣，申請執(zhí)行人可以依據(jù)《民事訴訟法》第二百三十六條向執(zhí)行法院提出執(zhí)行行為異議。但是，在執(zhí)行階段才處理就很被動(dòng)，因?yàn)樘岢龅漠愖h很可能不被法院采納，而前述方案一受到債權(quán)人撤銷權(quán)除斥期間的限制、前述方案二受到行政訴訟起訴時(shí)限的限制。

司法實(shí)踐中，阿里法拍已經(jīng)出現(xiàn)“抵押權(quán)設(shè)立在先，居住權(quán)設(shè)立在后”的房產(chǎn)，法院未除去居住權(quán)，該房產(chǎn)經(jīng)過一拍、二拍、變賣均流拍（詳看阿里法拍案例）。

最后，居住權(quán)作為《民法典》出臺(tái)后新增的一種用益物權(quán)，其對于抵押權(quán)的影響目前尚無相關(guān)司法解釋或案例形成統(tǒng)一的裁判規(guī)則。為了抓住主動(dòng)權(quán)，建議抵押權(quán)人在知悉抵押物被設(shè)立居住權(quán)后，根據(jù)方案一盡快提起民事訴訟，也根據(jù)方案二盡快提起行政訴訟（建議雙管齊下，因?yàn)槟壳吧袩o可供參考的案例）。

來源： 廣東法盛深圳律師事務(wù)所

編輯：宮野樹