陳偉奇：工程案件律師

陳偉奇個(gè)人社會職稱

政協(xié)茂名市電白區(qū)第二屆委員會委員

貴州省茂名商會執(zhí)行會長

振興電白廣州聯(lián)誼會常務(wù)副會長

西南政法大學(xué)法學(xué)博士

西南政法大學(xué)中國法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務(wù)所　副主任

廣東盈?。ㄙF陽）律師事務(wù)所管委會主任

盈隆法律研究中心主任

中國廣州仲裁委員會仲裁員

廣州市司法局調(diào)解專家

建設(shè)工程合同糾紛專業(yè)律師

工程案件律師

廣州大學(xué)不動(dòng)產(chǎn)研究中心研究員

茂商新媒體平臺“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

在建筑行業(yè)內(nèi)，缺乏施工資質(zhì)的單位或者個(gè)人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義，與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，這一現(xiàn)象非常普遍。

根據(jù)建工司法解釋（一）第一條之規(guī)定，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效。

在合同無效的情況下，借用資質(zhì)的實(shí)際施工人是否能夠突破合同相對性向發(fā)包人主張工程款，甚至同時(shí)向發(fā)包人和被掛靠人主張工程款？

讓我們通過最高院的判例來進(jìn)行解答。相關(guān)案例：（2021）最高法民申1995號

2013年1月29日，某甲公司中標(biāo)涉案住宅樓工程項(xiàng)目。

2013年3月1日，某乙公司與某甲公司簽訂《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同》。

2017年5月25日，某乙公司與某甲公司及第三方個(gè)人簽訂《工程補(bǔ)充協(xié)議》，約定某甲公司組織第三方個(gè)人繼續(xù)完成剩余工程（人防工程、消防工程、水暖電氣工程、門窗玻璃安裝等）。后因某乙公司缺乏資金無力支付工程款，與某甲公司簽訂了《房屋抵償工程款協(xié)議書》，約定將涉案住宅樓一單元和二單元的21套房屋作價(jià)抵償工程款。

2014年11月28日，雙方又簽訂了兩份《房屋抵償工程款協(xié)議書》，分別約定涉案住宅樓西單元7套房屋，1號樓一層、二層商鋪抵償工程款。

在本案案涉合同簽訂前，原告朱某前期對案涉工程場地原有建筑物進(jìn)行了拆除及井樁工程作業(yè)。

后朱某向法院起訴，訴求某甲公司支付工程款和工程前期舊建筑拆除費(fèi)用及欠付工程款利息；某乙公司承擔(dān)連帶付款責(zé)任。

一審法院將原告朱某與二被告某甲公司、某乙公司在案涉建設(shè)工程施工合同中的關(guān)系以及應(yīng)向朱某承擔(dān)付款責(zé)任主體列為本案件的爭議焦點(diǎn)。

一審法院認(rèn)為，第一，原告朱某與被告某甲公司均認(rèn)為雙方系掛靠關(guān)系，被告某乙公司認(rèn)為該二者之間系代理關(guān)系。本院認(rèn)為，雖然2013年3月1日某乙公司與某甲公司簽訂《承包合同》，2013年6月1日某甲公司與朱某簽訂《合作合同書》，但三方均認(rèn)可實(shí)際在《承包合同》簽訂之前，原告就已就該工程進(jìn)行了前期拆舊及井樁作業(yè)，且某乙公司亦認(rèn)可委托金如太2012年7月至2013年6月期間給付的工程款中包含前期施工費(fèi)用，該款項(xiàng)付給了朱某。三方亦認(rèn)可，在某乙公司與某甲公司簽訂《工程補(bǔ)充協(xié)議》之前，該工程實(shí)際施工人為朱某。因此，朱某與某甲公司之間實(shí)際為掛靠關(guān)系。

本案案涉工程中，原告朱某為掛靠人亦為實(shí)際施工人，被告某乙公司為發(fā)包人，被告某甲公司為承包人亦為被掛靠人。

第二，朱某為某甲公司代理人的說法不成立。根據(jù)《民法總則》第一百六十一條第二款“依照法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者民事法律行為的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)由本人親自實(shí)施的民事法律行為，不得代理?！敝?guī)定，朱某不可能以某甲公司代理人身份進(jìn)行案涉工程施工行為。本案中原告朱某借用某甲公司資質(zhì)承攬案涉工程，獨(dú)立組織進(jìn)行施工，自負(fù)盈虧，屬于掛靠行為。

第三，基于《承包合同》簽訂前，原告即已施工及后期以房抵賬、實(shí)際由原告協(xié)商且售房款實(shí)際付至原告等事實(shí)，可以推定被告某乙公司對于原告為實(shí)際施工人的情況知悉，且雙方之間形成了事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

因此，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同解紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一款第二項(xiàng)、第二條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同解紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十五條之規(guī)定，被告某乙公司對于原告已完成工程在工程質(zhì)量合格情況下具有給付工程款的義務(wù)，被告某甲公司在其收到某乙公司給付工程款范圍內(nèi)對原告具有給付義務(wù)。

一審判決后，朱某不服，向二審法院提起上訴，二審法院作出判決，維持原判。

二審判決后，朱某向最高人民法院申請?jiān)賹彙?/strong>

最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于二審法院判決某甲公司不承擔(dān)連帶責(zé)任是否有誤的問題。本案中，從《承包合同》簽訂前朱某即已施工及后期以房抵賬實(shí)際是朱某參與協(xié)商且售房款實(shí)際付給朱某等事實(shí)，可以推定某乙公司對于朱某為實(shí)際施工人的情況知悉，且雙方之間形成了事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在此情形下，二審法院認(rèn)定某甲公司同朱某之間系掛靠關(guān)系，并不存在建設(shè)工程轉(zhuǎn)包關(guān)系，某甲公司不承擔(dān)連帶責(zé)任并無不當(dāng)。

根據(jù)上述最高院的裁判規(guī)則可知，實(shí)際施工人借用施工資質(zhì)承攬工程的行為，屬于掛靠行為。在掛靠人以被掛靠人名義與發(fā)包人簽訂合同后產(chǎn)生付款糾紛時(shí)，法院一般會優(yōu)先審查工程合同簽訂時(shí)發(fā)包人是否知悉掛靠事實(shí)，即發(fā)包人是否為善意的合同相對人。如發(fā)包人對于掛靠人是借用資質(zhì)的事實(shí)是知情的，即發(fā)包人與掛靠人之間形成了事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。被掛靠人僅為名義上的承包人，與發(fā)包人之間不存在簽訂合同的合意。

因此，掛靠人有權(quán)直接向發(fā)包人主張支付工程款，而無權(quán)同時(shí)向被掛靠人主張連帶支付工程款的權(quán)利。但是，如果發(fā)包人在簽訂合同時(shí)，對于掛靠人借用資質(zhì)的事實(shí)并不知情，則掛靠人無權(quán)突破合同相對性向發(fā)包人主張欠付工程款，只能依據(jù)與被掛靠人之間的掛靠協(xié)議，向被掛靠人主張工程款。

陳偉奇律師工程案例100期之第三十八期分享完畢。

供稿：陳偉奇

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