建筑行業(yè)是一個(gè)勞動(dòng)密集型行業(yè)，在用工方面主要的模式呈現(xiàn)多樣化發(fā)展，包括勞動(dòng)合同工、勞務(wù)派遣工、特殊類型工、分包形式用工等，表現(xiàn)出流動(dòng)性強(qiáng)、多工種交集等特點(diǎn)，這些特質(zhì)導(dǎo)致了用工方面存在諸多的法律風(fēng)險(xiǎn)，有哪些法律風(fēng)險(xiǎn)需要注意？

一

民事責(zé)任方面

01

勞動(dòng)合同制度

《保障農(nóng)民工工資支付條例》第28條規(guī)定，施工總承包單位或者分包單位應(yīng)當(dāng)依法與所招用的農(nóng)民工訂立勞動(dòng)合同并進(jìn)行用工實(shí)名登記……未與施工總承包單位或者分包單位訂立勞動(dòng)合同并進(jìn)行用工實(shí)名登記的人員，不得進(jìn)入項(xiàng)目現(xiàn)場施工。

02

勞務(wù)派遣

實(shí)踐中，有施工企業(yè)將非管理和專業(yè)技術(shù)崗位進(jìn)行了勞務(wù)派遣。然而這種方式可以最大限度地降低人力成本, 但也存在潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)，一方面，企業(yè)需要督促勞務(wù)派遣單位與勞務(wù)派遣人員及時(shí)簽訂勞動(dòng)合同并繳納社保,另一方面,如果施工企業(yè)在管理中越位, 則會(huì)導(dǎo)致與勞務(wù)派遣人員形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

《關(guān)于加快培育新時(shí)代建筑產(chǎn)業(yè)工人隊(duì)伍的指導(dǎo)意見》第3條第(九)項(xiàng)規(guī)定，規(guī)范建筑行業(yè)勞動(dòng)用工制度。用人單位應(yīng)與招用的建筑工人依法簽訂勞動(dòng)合同，嚴(yán)禁用勞務(wù)合同代替勞動(dòng)合同，依法規(guī)范勞務(wù)派遣用工。

03

違法分包

建筑施工企業(yè)分包給包工頭或內(nèi)部承包，建筑施工企業(yè)承擔(dān)用工主體責(zé)任，即負(fù)有簽訂勞動(dòng)合同、代發(fā)工資、繳納社保、安全管理等法定用工責(zé)任。如果不與包工頭簽訂分包合同，包工頭及其帶領(lǐng)的民工，均屬于施工企業(yè)的直接用工。

《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第4條規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。

《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第12條規(guī)定，存在下列情形之一的，屬于違法分包：(一)承包單位將其承包的工程分包給個(gè)人的;……(五)專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的。

04

總包企業(yè)工資清償制度

《保障農(nóng)民工工資支付條例》第30條規(guī)定，分包單位拖欠農(nóng)民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進(jìn)行追償。工程建設(shè)項(xiàng)目轉(zhuǎn)包，拖欠農(nóng)民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進(jìn)行追償。

第36條規(guī)定，建設(shè)單位或者施工總承包單位將建設(shè)工程發(fā)包或者分包給個(gè)人或者不具備合法經(jīng)營資格的單位，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位或者施工總承包單位清償。施工單位允許其他單位和個(gè)人以施工單位的名義對(duì)外承攬建設(shè)工程，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由施工單位清償。

05

工傷保險(xiǎn)責(zé)任

《關(guān)于加快培育新時(shí)代建筑產(chǎn)業(yè)工人隊(duì)伍的指導(dǎo)意見》第3條第(十)項(xiàng)要求，完善社會(huì)保險(xiǎn)繳費(fèi)機(jī)制。用人單位應(yīng)依法為建筑工人繳納社會(huì)保險(xiǎn)。對(duì)不能按用人單位參加工傷保險(xiǎn)的建筑工人，由施工總承包企業(yè)負(fù)責(zé)按項(xiàng)目參加工傷保險(xiǎn)，確保工傷保險(xiǎn)覆蓋施工現(xiàn)場所有建筑工人。

人力資源社會(huì)保障部關(guān)于執(zhí)行《工傷保險(xiǎn)條例》若干問題的意見第7條規(guī)定，具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動(dòng)者從事承包業(yè)務(wù)時(shí)因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險(xiǎn)責(zé)任。

二

工傷保險(xiǎn)責(zé)任

01

未建立或使用

農(nóng)民工工資專用賬戶制度

保障農(nóng)民工工資支付已經(jīng)納入到企業(yè)的主要責(zé)任考核中，企業(yè)一旦出現(xiàn)拖欠工資行為將面臨監(jiān)管部門嚴(yán)厲處罰。

《保障農(nóng)民工工資支付條例》第55條規(guī)定，有下列情形之一的，由人力資源社會(huì)保障行政部門、相關(guān)行業(yè)工程建設(shè)主管部門按照職責(zé)責(zé)令限期改正;逾期不改正的，責(zé)令項(xiàng)目停工，并處5萬元以上10萬元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，給予施工單位限制承接新工程、降低資質(zhì)等級(jí)、吊銷資質(zhì)證書等處罰：

(一)施工總承包單位未按規(guī)定開設(shè)或者使用農(nóng)民工工資專用賬戶;

(二)施工總承包單位未按規(guī)定存儲(chǔ)工資保證金或者未提供金融機(jī)構(gòu)保函;

(三)施工總承包單位、分包單位未實(shí)行勞動(dòng)用工實(shí)名制管理。

02

安全生產(chǎn)方面

《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第24條規(guī)定，總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包合同中應(yīng)當(dāng)明確各自的安全生產(chǎn)方面的權(quán)利、義務(wù)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝粚?duì)分包工程的安全生產(chǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任。分包單位應(yīng)當(dāng)服從總承包單位的安全生產(chǎn)管理，分包單位不服從管理導(dǎo)致生產(chǎn)安全事故的，由分包單位承擔(dān)主要責(zé)任。

《安全生產(chǎn)法》第94條規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營單位的主要負(fù)責(zé)人未履行本法規(guī)定的安全生產(chǎn)管理職責(zé)的，責(zé)令限期改正，處二萬元以上五萬元以下的罰款;逾期未改正的，處五萬元以上十萬元以下的罰款，責(zé)令生產(chǎn)經(jīng)營單位停產(chǎn)停業(yè)整頓。

三

刑事責(zé)任方面

建筑行業(yè)事故多發(fā)，歷來是安全生產(chǎn)監(jiān)管的重點(diǎn)。尤其是在一線施工的建筑工人，發(fā)生傷亡事故的概率較大。一方面，施工企業(yè)有安全生產(chǎn)責(zé)任追責(zé)風(fēng)險(xiǎn)，可能會(huì)涉嫌重大責(zé)任事故罪、強(qiáng)令、組織他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪等;一方面，企業(yè)有侵犯勞動(dòng)者權(quán)益追責(zé)風(fēng)險(xiǎn)，主要涉嫌強(qiáng)迫勞動(dòng)罪、雇用童工從事危重勞動(dòng)罪、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪等。

01

重大責(zé)任事故罪

《刑法》第134條在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。

02

強(qiáng)令、組織他人

違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪

強(qiáng)令他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)，或者明知存在重大事故隱患而不排除，仍冒險(xiǎn)組織作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)特別惡劣的，處五年以上有期徒刑。

03

強(qiáng)迫勞動(dòng)罪

《刑法》第244條以暴力、威脅或者限制人身自由的方法強(qiáng)迫他人勞動(dòng)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

04

雇用童工從事危重勞動(dòng)罪

違反勞動(dòng)管理法規(guī)，雇用未滿十六周歲的未成年人從事超強(qiáng)度體力勞動(dòng)的，或者從事高空、井下作業(yè)的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危險(xiǎn)環(huán)境下從事勞動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

05

拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪

第276條以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬或者有能力支付而不支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

四

預(yù)防措施

01

及時(shí)簽訂用工合同

①對(duì)于分公司、項(xiàng)目公司、總承包部的管理、技術(shù)人員,應(yīng)該區(qū)分合同主體及合同類型，企業(yè)可與前述人員簽訂勞動(dòng)合同;

②對(duì)于特殊性人員，如：特種作業(yè)持證人員、高管人員、技術(shù)人員等關(guān)鍵崗位，為避免其頻繁更換而帶來損失，可與其簽訂無固定期限勞動(dòng)合同;

③對(duì)于工勤類人員,來源復(fù)雜、臨時(shí)性強(qiáng)，且易出現(xiàn)工傷亡等勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn), 可采用勞務(wù)派遣方式;

④對(duì)于在施工現(xiàn)場工作卻與公司不存在勞動(dòng)關(guān)系的人員,建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)與合作單位簽署相應(yīng)的協(xié)議，對(duì)相關(guān)人員的歸屬及管理予以明確, 一旦產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn), 方便進(jìn)行責(zé)任劃分。

02

加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管理意識(shí)

對(duì)建筑施工企業(yè)勞動(dòng)用工的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防范, 需進(jìn)一步加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管理意識(shí);對(duì)管理層、現(xiàn)場生產(chǎn)人員等進(jìn)行相關(guān)法律知識(shí)的培訓(xùn)和落實(shí), 從而為法律的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別及解決法律問題等打下基礎(chǔ)。

03

勞務(wù)派遣用工需謹(jǐn)慎

①要切實(shí)審查勞務(wù)派遣公司主體資格，如資質(zhì)、信用、涉訴風(fēng)險(xiǎn)等，避免連帶風(fēng)險(xiǎn);

②及時(shí)與勞務(wù)派遣公司簽訂勞務(wù)派遣合同, 明確約定雙方的權(quán)利義務(wù)。包括對(duì)勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)、人員管理、用工關(guān)系、社保與法定福利、費(fèi)用結(jié)算時(shí)間和方式、賠償或補(bǔ)償方式、派遣工作關(guān)系的解除和終止等進(jìn)行明確約定。

04

建立嚴(yán)格的工資結(jié)算支付制度

①建筑施工企業(yè)進(jìn)行工程分包時(shí)，應(yīng)盡可能要求分包單位提交農(nóng)民工工資支付專項(xiàng)履約保證金。在分包單位無力支付工程款時(shí)能夠有所保障;

②建筑企業(yè)在支付工資時(shí)，配合農(nóng)民工工資必須劃入工資監(jiān)管賬戶委托銀行代發(fā)的政策舉措，落實(shí)和確保由建筑企業(yè)將勞務(wù)工人的勞務(wù)費(fèi)直接打入勞務(wù)工人的個(gè)人銀行卡，避免“包工頭”卷款而逃等。

來源：民商法律實(shí)務(wù)研究

編輯：蘇丹