作者：吳單，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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案情簡(jiǎn)介：

F某系某公司的法定代表人，后其與朋友Z某商議出售美元，二人共交易4063萬余元人民幣，非法買賣580萬美元、3萬港幣。案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)指控F某構(gòu)成外匯類非法經(jīng)營(yíng)罪，并將其移送審查起訴。

從涉案外匯數(shù)額來看，折合人民幣4000萬余元，這不僅達(dá)到了500萬元的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，也遠(yuǎn)超2500萬元的“情節(jié)特別嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)應(yīng)的法定刑是五年以上。

然而，經(jīng)審查，檢察院認(rèn)為F某雖然有兌換外匯的行為，但在案證據(jù)無法證明其有非法營(yíng)利的目的，故決定對(duì)其（存疑）不起訴。

那么，問題來了：

倒買倒賣外匯行為，其入罪和出罪的標(biāo)準(zhǔn)是什么？

01

根據(jù)兩高《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《19解釋》），認(rèn)定為外匯類刑事犯罪的主要是兩類行為：

一是倒買倒賣外匯，二是變相買賣外匯，達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的，均以非法經(jīng)營(yíng)罪論處。

其中，倒買倒賣外匯，指以低買高賣的方式進(jìn)行外匯交易，從中賺取差價(jià)。具體表現(xiàn)為：

低價(jià)收購(gòu)?fù)鈪R，即個(gè)人或機(jī)構(gòu)通過地下錢莊、私人換匯等渠道，以低于市場(chǎng)匯率的價(jià)格收購(gòu)?fù)鈪R。

高價(jià)出售外匯，即以高于收購(gòu)價(jià)的價(jià)格將收購(gòu)的外匯賣給有換匯需求的客戶。

作為中間人，倒買倒賣外匯的獲利一方面來自匯率差價(jià)（如以6.5:1的價(jià)格收購(gòu)美元，再以6.8:1的價(jià)格賣出，差價(jià)為0.3元/美元），另一方面來自“撮合”手續(xù)費(fèi)，通常是交易金額的1%~2%（如客戶兌換1萬美元，收取200美元）。

02

根據(jù)《19解釋》，非法買賣外匯行為，經(jīng)營(yíng)數(shù)額達(dá)500萬元或違法所得達(dá)10萬元的，即可立案追訴。

但是，從構(gòu)罪要件來看，認(rèn)定外匯類非法經(jīng)營(yíng)罪，不僅要看數(shù)額這一結(jié)果要件，也要看行為人的主觀要件和客觀行為。

雖然刑法在罪狀描述中沒有明說，但理論和實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為“營(yíng)利目的”和“經(jīng)營(yíng)性行為”是討論非法經(jīng)營(yíng)罪的兩個(gè)基本前提。

換言之，如果行為人不具有營(yíng)利目的，或涉案行為并非經(jīng)營(yíng)性行為，則不宜認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。

對(duì)此，廣東省高院在《關(guān)于審理地下錢莊類非法經(jīng)營(yíng)犯罪案件法律適用問題的調(diào)研報(bào)告》也持相同觀點(diǎn)：非法經(jīng)營(yíng)罪雖然是一個(gè)“口袋罪”，但其不管以何種形式存在，其本質(zhì)都必須是一種經(jīng)營(yíng)行為。如果一種行為不是經(jīng)營(yíng)行為，那么就不可能構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。經(jīng)營(yíng)行為的本質(zhì)特征是一種以營(yíng)利為目的的市場(chǎng)交易行為，即通過這種行為本身來獲取經(jīng)濟(jì)利益。

因此，在實(shí)務(wù)中，評(píng)價(jià)倒買倒賣外匯的行為也應(yīng)遵循上述標(biāo)準(zhǔn)，要從當(dāng)事人的換匯目的、換匯行為特征、實(shí)際換匯數(shù)額等因素綜合判斷。

03

回到文首案例（七檢刑不訴〔2021〕31號(hào)）：

從事實(shí)來看，F(xiàn)某因公司有換匯需求，故決定與Z某約定長(zhǎng)期“合作”兌換外匯，且基本是按市場(chǎng)匯率操作，雙方均無明顯獲利。

因此，辦案機(jī)關(guān)也只查到F某與Z某之間的外匯交易數(shù)額，而沒有關(guān)于非法獲利數(shù)額的證據(jù)。

可見，F(xiàn)某就是典型的單純換匯者，其長(zhǎng)期只與Z某交易的行為不具有面向不特定群體經(jīng)營(yíng)的特征，且F某沒有從兌換行為中牟取經(jīng)濟(jì)利益，故F某的換匯行為不屬于經(jīng)營(yíng)性行為，不宜認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪，以非法換匯行為予以行政處罰即可。

再來看幾個(gè)涉倒買倒賣外匯的不起訴案例：

烏天檢三部刑不訴〔2019〕2號(hào)一案

公安機(jī)關(guān)指控，D某明知不具備外匯經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，仍長(zhǎng)期非法實(shí)施倒買倒賣美元的行為。至案發(fā)，D某共計(jì)倒買美元折合人民幣531萬余元，從中非法獲利3500元。于是，公安以非法經(jīng)營(yíng)罪為由將D某移送審查起訴。

經(jīng)審查，檢察院認(rèn)為D某的行為屬于倒買倒賣外匯，構(gòu)成外匯類非法經(jīng)營(yíng)罪。鑒于D某系初犯，到案后如實(shí)供述，且犯罪情節(jié)輕微，故決定對(duì)其（酌定）不起訴。

【評(píng)析】

本案如果只看倒買倒賣外匯的數(shù)額，顯然是達(dá)到了500萬元的追訴標(biāo)準(zhǔn)，但結(jié)合D某僅有3500元的獲利數(shù)額，就會(huì)發(fā)現(xiàn)其主觀可能不具有非法營(yíng)利目的。因?yàn)镈某的獲利金額連萬分之六都不到，遠(yuǎn)低于平均2%的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。

實(shí)務(wù)中，這類收益與風(fēng)險(xiǎn)明顯不匹配的情況，通常是為了彌補(bǔ)匯率損失，非法營(yíng)利的主觀惡性較小，可認(rèn)定為犯罪情節(jié)輕微，依法不予處罰或免除處罰。

東檢二部刑不訴〔2021〕Z5號(hào)一案

公安機(jī)關(guān)指控，X某在未取得外匯管理部門批準(zhǔn)的情況下，繞開國(guó)家規(guī)定的交易場(chǎng)所，以高于國(guó)際匯率價(jià)格，按每?jī)稉Q1美元收取0.02元人民幣的比例倒賣外匯，銷售美元折合人民幣共計(jì)800萬余元，非法獲利2.4萬元人民幣。

經(jīng)查，檢察院認(rèn)為X某雖然構(gòu)成外匯類非法經(jīng)營(yíng)罪，但其犯罪情節(jié)輕微，且有坦白、認(rèn)罪認(rèn)罰等情節(jié)，故對(duì)其決定（酌定）不起訴。

【評(píng)析】

本案中，X某在法定外匯交易場(chǎng)所之外倒買倒賣外匯，累計(jì)換匯數(shù)額達(dá)800萬元人民幣，且有一定數(shù)額的非法獲利，認(rèn)定為外匯類非法經(jīng)營(yíng)罪沒有爭(zhēng)議。

但是，X某的獲利數(shù)額占比為千分之三，明顯低于2%~3%的市場(chǎng)行情，屬于犯罪情節(jié)輕微，加上其他從寬情節(jié)，依法可不予處罰或免除刑罰。

扶檢一部刑不訴〔2021〕21號(hào)一案

公安機(jī)關(guān)指控，W某在俄羅斯留學(xué)期間，未經(jīng)許可擅自開展人民幣兌換盧布業(yè)務(wù)，經(jīng)營(yíng)數(shù)額達(dá)1323萬余元，后將W某移送審查起訴。

經(jīng)兩次退回補(bǔ)充偵查，在案證據(jù)中僅有W某供述自己的換匯流水是400萬余元，且銀行流水記錄、直接換匯人員證言等其他證據(jù)證實(shí)轉(zhuǎn)入轉(zhuǎn)出的交易總額是484萬余元。因此，在案證據(jù)能夠證明的涉案換匯數(shù)額484萬余元，未達(dá)到500萬元的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)。

最終，檢察院對(duì)W某決定（存疑）不起訴。

【評(píng)析】

外匯類案件中，如果辦案機(jī)關(guān)能取得外匯結(jié)算憑證、境外賬戶流水等境外證據(jù)，便可通過與境內(nèi)人民幣資金流水的比對(duì)，來認(rèn)定最終的涉案數(shù)額。

如果拿不到這些境外證據(jù)，則會(huì)從境內(nèi)換匯客戶的證言、聊天記錄、資金流向等證據(jù)，來反推相應(yīng)的外匯數(shù)額，再是否與當(dāng)事人的供述、手機(jī)或電腦的電子數(shù)據(jù)、銀行流水等相印證，從而確定實(shí)際涉案數(shù)額。

本案中，雖然沒有查明W某的實(shí)際獲利數(shù)額，但其換匯數(shù)額高達(dá)數(shù)百甚至可能上千萬元的事實(shí)，明顯超出了一個(gè)留學(xué)生的正常合理換匯需求，表明其可能具有非法營(yíng)利目的，且行為具有經(jīng)營(yíng)性特征，有外匯類非法經(jīng)營(yíng)罪的嫌疑。

但是，在案證據(jù)不足以證明W某的非法換匯數(shù)額達(dá)到了500萬元的刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)，基于罪刑法定和存疑有利于當(dāng)事人的原則，不予提起公訴。