法答網(wǎng)精選答問（第二十三批）
婚姻家庭專題

問題1：夫妻一方起訴離婚時是否可以向另外一方主張分居期間子女的撫養(yǎng)費？

答疑意見：從實體上看，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》第四十三條規(guī)定：“婚姻關(guān)系存續(xù)期間，父母雙方或者一方拒不履行撫養(yǎng)子女義務(wù)，未成年子女或者不能獨立生活的成年子女請求支付撫養(yǎng)費的，人民法院應(yīng)予支持?！笨梢?，分居期間未盡到對子女撫養(yǎng)義務(wù)的，未成年子女或者不能獨立生活的成年子女可以請求支付撫養(yǎng)費。從程序上看，雖然離婚糾紛與撫養(yǎng)費糾紛屬于兩個不同案由，當事人也存在差別，但從減少當事人訴累的角度看，對于分居期間的撫養(yǎng)費，在離婚訴訟中一并處理效果更好，否則，子女還要再另外提起一個訴訟。

咨詢?nèi)耍?/strong>北京市第三中級人民法院未成年人案件綜合審判庭劉 洋

答疑專家：最高人民法院民一庭王 丹

問題2：離婚訴訟中，一方當事人為無民事行為能力人且沒有其他成年近親屬可以擔任監(jiān)護人時，應(yīng)如何處理？

答疑意見：如果當事人還沒有被依法認定為無民事行為能力人，程序上應(yīng)先中止離婚訴訟，告知當事人通過特別程序認定民事行為能力。在一方已經(jīng)被認定為無民事行為能力人的情況下，需要由其配偶以外的監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第八十三條的規(guī)定，事先沒有確定監(jiān)護人的，可以由有監(jiān)護資格的人協(xié)商確定；協(xié)商不成的，由人民法院在他們之中指定訴訟中的法定代理人。當事人沒有父母、子女、其他近親屬等民法典第二十八條規(guī)定的監(jiān)護人的，可以指定民法典第三十二條規(guī)定的有關(guān)組織（指民政部門、具備履行監(jiān)護職責的居委會、村委會）擔任訴訟中的法定代理人。對于題述情形，人民法院在離婚訴訟中可以依據(jù)上述規(guī)定直接指定有關(guān)組織作為該無民事行為能力人訴訟中的法定代理人。

咨詢?nèi)耍?/strong>北京市高級人民法院民一庭史智軍

答疑專家：最高人民法院民一庭王 丹

問題3：離婚協(xié)議中，就夫妻共同財產(chǎn)分割折價款的給付義務(wù)約定的違約金條款效力，應(yīng)如何認定？能否對違約金進行調(diào)整？

答疑意見：一、離婚協(xié)議就夫妻共同財產(chǎn)分割折價款給付義務(wù)約定的違約金條款的效力。民法典第四百六十四條規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用有關(guān)該身份關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定。”據(jù)此，在民法典婚姻家庭編并未明確規(guī)定離婚協(xié)議中可以約定違約金，亦未加以禁止的情況下，有關(guān)離婚協(xié)議中約定違約金條款的問題，應(yīng)當遵循民法典第四百六十四條的規(guī)定確定相應(yīng)的法律適用規(guī)則。具體而言，對于約定的違約金條款涉及純粹身份關(guān)系內(nèi)容的，除法律另有明確規(guī)定外，不宜認可其法律效力；對于離婚協(xié)議中的財產(chǎn)部分，則應(yīng)當允許當事人約定違約金條款，此亦符合意思自治原則的要求。因此，夫妻雙方針對共同財產(chǎn)分割產(chǎn)生的給付義務(wù)約定的違約金，如無其他影響該約定效力的事由，則應(yīng)當認定該約定有效。

二、關(guān)于離婚協(xié)議中違約金能否調(diào)整的問題。民法典合同編允許當事人請求對違約金進行調(diào)整。如果合同中約定的違約金過分高于造成的損失，違約方可以請求人民法院予以適當減少，此旨在貫徹損失填平原則，更好體現(xiàn)民商事交易過程中的公平原則。而離婚協(xié)議中公平原則的體現(xiàn)方式與民商事交易中公平原則的體現(xiàn)方式并不相同。在涉離婚協(xié)議中，既不強調(diào)等價有償，也不要求平均分配。同時，男女雙方為了盡快離婚或者避免訴訟離婚，往往會在離婚協(xié)議中約定一些權(quán)利義務(wù)看似失衡的條款。這些條款系雙方的真實意思表示，與公平原則并不沖突，其隱含的對價是對方配合辦理離婚手續(xù)，快速了結(jié)雙方之間的感情糾葛。以逾期付款違約金為例，該約定發(fā)揮著督促付款義務(wù)方按約付款的作用。此類糾紛發(fā)生時，男女雙方通常已經(jīng)辦理了離婚手續(xù)，如果付款義務(wù)方違約，會導(dǎo)致等待取得折價款的一方因?qū)Ψ绞判袨槎y以盡快從雙方之間的糾紛中解脫，故在處理涉及此種情形下的違約金調(diào)整問題時，除了依法參照適用民法典合同編及有關(guān)司法解釋的規(guī)定外，更應(yīng)側(cè)重對誠信原則的遵循，考慮上述當事人約定違約金的具體場景來酌定。

咨詢?nèi)耍?/strong>上海市楊浦區(qū)人民法院民事審判庭孫嬋琦

答疑專家：上海市高級人民法院民事審判庭李 彥

法答網(wǎng)精選答問（第二十四批）

串通投標罪專題

問題1：串通投標罪的適用范圍是否僅限于招標投標法規(guī)定的國家必須進行招標的項目，行為人在民營企業(yè)或者其他單位開展的招投標活動中實施串通投標的，是否構(gòu)成本罪？

答疑意見：招標投標法第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動，適用本法?！钡谖迨龡l規(guī)定：“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任……”刑法第二百二十三條規(guī)定：“投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰?！睆恼袠送稑朔ǖ囊?guī)定看，所規(guī)制的范圍并不只限于依法必須進行招標的項目；相應(yīng)地，對刑法有關(guān)串通投標罪中投標、招標的理解，也不應(yīng)作上述限制。認定串通投標罪，應(yīng)著眼于行為人的行為是否擾亂了市場經(jīng)濟秩序，是否損害了國家、集體或者他人利益，不限于某一特定的經(jīng)濟形態(tài)、特定的領(lǐng)域或者特定的項目。在民營企業(yè)或者其他單位開展的招投標活動過程中，行為人實施串通投標行為，情節(jié)嚴重的，應(yīng)當以串通投標罪論處。

司法實踐中，應(yīng)當結(jié)合招標投標法及其實施條例的有關(guān)規(guī)定重點審查行為人的行為是否屬于“串通投標行為”，具體行為包括：（1）投標人相互串通投標。如：投標人之間協(xié)商投標報價等投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容；投標人之間約定部分投標人放棄投標或者中標；屬于同一集團、協(xié)會、商會等組織成員的投標人按照該組織要求協(xié)同投標等。（2）招標人與投標人串通投標。如：招標人在開標前開啟投標文件并將有關(guān)信息泄露給其他投標人；招標人設(shè)置排他性條款為特定投標人“量身定做”；招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會成員等信息；招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價；招標人授意投標人撤換、修改投標文件；招標人明示或者暗示投標人為特定投標人中標提供方便等。（3）招標代理人或者評委與投標人、招標人串通投標。如：招標代理人居中勾連串通投標；投標人通過利益輸送影響評委打分等。

咨詢?nèi)耍?/strong>浙江省高級人民法院刑二庭薛文超

答疑專家：最高人民法院刑二庭?？饲?/strong>

問題2：串通投標罪中的犯罪主體“投標人”“招標人”是否僅限于招標投標法中規(guī)定的“法人或者其他組織”？

答疑意見：招標投標法第八條規(guī)定：“招標人是依照本法規(guī)定提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織?！钡诙鍡l規(guī)定：“投標人是響應(yīng)招標、參加投標競爭的法人或者其他組織。依法招標的科研項目允許個人參加投標的，投標的個人適用本法有關(guān)投標人的規(guī)定?！倍鴱男谭ǖ诙俣龡l、第二百三十一條的規(guī)定來看，串通投標罪的主體既可以是單位也可以是自然人。應(yīng)當正確認識和把握招標投標法與刑法有關(guān)規(guī)定的不同。招標投標法的相關(guān)規(guī)定主要針對招投標行為的規(guī)范，而刑法有關(guān)串通投標罪的規(guī)定則是旨在規(guī)制招投標過程中的犯罪行為。招標、投標以法人或者其他組織名義開展，但如果串通投標行為是法人或者其他組織中的責任人員個人實施，其行為不符合單位犯罪成立條件的，則應(yīng)當以串通投標罪追究有關(guān)責任人員個人的刑事責任，這與招標投標法的規(guī)定并不矛盾。當然，如果有關(guān)個人是以單位名義、為單位利益實施串通投標行為，有關(guān)行為符合單位犯罪成立條件的，則應(yīng)當以單位犯罪論處。

司法實踐中，常見的串通投標罪犯罪主體主要包括：（1）招標單位及招標單位中負責、參與招標工作的人員；（2）投標單位及投標單位中負責、參與投標工作的人員；（3）招標代理機構(gòu)及其工作人員、評標委員會成員等；（4）掛靠其他單位或者盜用其他單位名義參加投標的單位或者自然人。另外，對于單位犯罪的認定，應(yīng)當根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定和具體案件事實，確定單位或者自然人犯罪主體。

咨詢?nèi)耍?/strong>河南省高級人民法院刑二庭多甜甜

答疑專家：最高人民法院刑二庭高洪江

問題3：司法實踐中，應(yīng)當如何具體把握串通投標罪中認定“情節(jié)嚴重”的標準及依據(jù)？

答疑意見：《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（以下簡稱《標準二》）第六十八條關(guān)于串通投標罪的立案追訴標準規(guī)定了三種情形：

一是數(shù)額模式：“造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上”“違法所得數(shù)額在二十萬元以上”“中標項目金額在四百萬元以上”。需要明確的是，對于二次以上串通投標的，其中“造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額”“違法所得數(shù)額”“中標項目金額”依法累計計算，作為“情節(jié)嚴重”的認定數(shù)額。

二是情節(jié)模式：“采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段”。威脅手段一般是指以暴力、脅迫或者其他方式強迫他人參與或者退出串通投標，如恐嚇其他投標人、評標專家，使用商業(yè)脅迫手段威脅招標人，利用黑惡勢力控制招投標活動等。欺騙手段通常是指虛構(gòu)事實或者隱瞞真相，使招標人或者其他投標人陷入認識錯誤，從而影響招投標的公平性，如提供虛假材料、隱瞞關(guān)鍵信息等，對于欺騙手段的認定，必須從主客觀方面綜合判斷，欺騙行為必須對招投標結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)性影響。賄賂手段是指通過金錢、財物或者其他利益輸送，換取招標人或者評標專家的偏向性支持。

三是數(shù)額+情節(jié)模式：“雖未達到上述數(shù)額，但二年內(nèi)因串通投標，受過二次以上行政處罰，又串通投標的”。該項中“雖未達到上述數(shù)額標準”的認定，是指經(jīng)累計計算仍未達到上述數(shù)額標準的情況。

需要注意的是，《最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟犯罪審判中參照適用〈最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）〉的通知》（法發(fā)〔2010〕22號）規(guī)定：“最高人民法院對相關(guān)經(jīng)濟犯罪的定罪量刑標準沒有規(guī)定的，人民法院在審理經(jīng)濟犯罪案件時，可以參照適用《標準二》的規(guī)定?！薄案骷壢嗣穹ㄔ涸趨⒄者m用《標準二》的過程中，如認為《標準二》的有關(guān)規(guī)定不能適應(yīng)案件審理需要的，要結(jié)合案件具體情況和本地實際，依法審慎穩(wěn)妥處理好案件的法律適用和政策把握，爭取更好的社會效果。”據(jù)此，《標準二》第六十八條關(guān)于串通投標罪立案追訴標準的規(guī)定可以用于審判實踐中認定串通投標罪“情節(jié)嚴重”的參考，但亦須根據(jù)案件具體情況妥當作出處理，確保案件審理的效果。

咨詢?nèi)耍?/strong>山東省青島市市北區(qū)人民法院刑庭宋正峰

答疑專家：山東省青島市中級人民法院刑二庭張正智

問題4：串通投標犯罪造成的直接經(jīng)濟損失主要包括哪些方面？

答疑意見：根據(jù)《標準二》第六十八條的規(guī)定，損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益，造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的，應(yīng)予立案追訴。該條關(guān)于直接經(jīng)濟損失的認定，是指因串通投標行為直接導(dǎo)致的財產(chǎn)損毀、消耗、減少的直接價值。司法實踐中，主要包括：（1）因串通投標行為造成中標價降低或升高而給國家、集體或者他人造成的直接經(jīng)濟損失；（2）因串通投標而使招標活動失敗，因此給國家、集體或者他人造成的直接經(jīng)濟損失，包括但不限于因招標而支付的招標文件制作費、咨詢費、招標代理費、評標費等各項正常支出；（3）因串通投標而使其他投標人遭受的直接經(jīng)濟損失，包括但不限于因參加投標活動而支出的標書制作費、咨詢費、調(diào)查費等各項正常支出；（4）因串通投標而使招標項目誤期所造成的直接經(jīng)濟損失。上述經(jīng)濟損失，應(yīng)當合計計算。

咨詢?nèi)耍?/strong>福建省高級人民法院刑二庭肖 凌

答疑專家：最高人民法院刑二庭黃明剛

問題5：司法實踐中，在認定串通投標犯罪中的違法所得時，應(yīng)當注意哪些方面？

答疑意見：根據(jù)《標準二》第六十八條的規(guī)定，損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益，違法所得數(shù)額在二十萬元以上的，應(yīng)予立案追訴。關(guān)于違法所得的認定，刑法第六十四條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當予以追繳或者責令退賠?！毙淌略V訟法第三百條規(guī)定：“對經(jīng)查證屬于違法所得及其他涉案財產(chǎn)，除依法返還被害人的以外，應(yīng)當裁定予以沒收。”根據(jù)上述規(guī)定，結(jié)合“不讓犯罪分子通過實施犯罪獲得任何收益”的原理分析，所有通過實施犯罪的獲利都應(yīng)予以沒收。具體到本罪中，系指行為人串通投標所獲得的全部收入，扣除其直接用于為實施中標項目而合理支出的費用（為實施串通投標犯罪而支出的費用不應(yīng)扣除）后剩余的數(shù)額。

司法實踐中，下列支出不應(yīng)扣除，而應(yīng)作為犯罪成本或者違法所得予以追繳、沒收：（1）投標人不具備投標資質(zhì)，為實施串通投標犯罪而掛靠其他企業(yè)產(chǎn)生的掛靠費；（2）投標人為實施串通投標犯罪而尋找陪標公司產(chǎn)生的陪標費；（3）投標人為實施串通投標犯罪給予其他參與投標公司的好處費；（4）串通投標人為實施串通投標行為而支出的投標費用及繳納的保證金等。另外，行為人因串通投標所獲利潤應(yīng)作為違法所得予以追繳。

咨詢?nèi)耍?/strong>山東省青島市市南區(qū)人民法院刑庭許 楓

答疑專家：山東省青島市中級人民法院刑二庭陳顯江

問題6：行為人為實施串通投標犯罪或者在實施串通投標犯罪的過程中，實施行賄、受賄或者侵犯公民個人信息等犯罪行為的，是否數(shù)罪并罰？

答疑意見：司法實踐中，部分行為人為實施串通投標犯罪或者在實施串通投標犯罪的過程中，另實施了行賄、受賄或者侵犯公民個人信息等犯罪行為，應(yīng)當數(shù)罪并罰。理由如下：

其一，串通投標行為與行受賄等行為雖然存在交織，但并不必然牽連；行受賄等行為并非實現(xiàn)串通投標目的的必要手段，也并非串通投標產(chǎn)生的必然結(jié)果，司法實踐中存在大量的未實施行受賄等行為的串通投標犯罪。因此，串通投標罪與行受賄等犯罪并不具有刑法意義上的牽連關(guān)系。

其二，行受賄等犯罪與串通投標犯罪分別具有獨立的法律評價基礎(chǔ)，不同罪名在行為模式、侵害法益、社會危害等方面均不同，為全面評價行為人的犯罪行為，應(yīng)當依法分別評價。

其三，相關(guān)司法解釋的規(guī)定均認為應(yīng)當數(shù)罪并罰。其中，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“行賄人謀取不正當利益的行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當與行賄犯罪實行數(shù)罪并罰”；《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構(gòu)成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職犯罪的，除刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰。”串通投標罪雖然規(guī)定在刑法分則第三章第八節(jié)，但國家工作人員作為招標人與投標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益，其本質(zhì)是濫用職權(quán)，應(yīng)當遵循上述規(guī)定予以并罰。

咨詢?nèi)耍?/strong>湖北省高級人民法院刑一庭金呂鋼

答疑專家：最高人民法院刑二庭 段 凰

來源： 山東高法

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