作者簡介：李立眾，中國人民大學(xué)法學(xué)院刑事法律科學(xué)研究中心副教授。文章來源：《政法論叢》2020年12月第6期。注釋及參考文獻(xiàn)已略，引用請以原文為準(zhǔn)。

摘要

暴行在多數(shù)國家與地區(qū)均屬于侵犯他人身體的基礎(chǔ)性犯罪。暴行罪是我國自古就有的固有犯罪，并非外來犯罪。清末變法時，暴行罪作為違警罪被規(guī)定在《違警律》中，未被岡田朝太郎寫入刑法典，以致清末變法至今，我國各個刑法典再無暴行罪的規(guī)定。暴行(毆打) 具備犯罪的本質(zhì)，認(rèn)為其沒有嚴(yán)重社會危害性的觀點經(jīng)不起推敲。為保護(hù)國民的意志自由，合理處理防衛(wèi)案件與犯罪未遂案件，避免罪名的無限膨脹，我國刑法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先增設(shè)暴行罪這類基礎(chǔ)性犯罪。如果增設(shè)暴行罪，需要仔細(xì)設(shè)計罪名、罪狀、法定刑與條文序號。

引言

我國立法機(jī)關(guān)在修訂刑法時過于重視增設(shè)新型 犯罪，不太注意增設(shè)基礎(chǔ)性的傳統(tǒng)犯罪，這并不妥當(dāng)。 暴行罪、脅迫罪、強(qiáng)制罪等犯罪在多數(shù)國家都是基礎(chǔ) 性犯罪，在我國刑法中增設(shè)這些犯罪不僅可以更佳地 發(fā)揮刑法的社會治理機(jī)能，而且可以進(jìn)一步夯實中國 刑法學(xué)的大廈。本文現(xiàn)以暴行罪為例對此詳加說明。

一、全球視野中的暴行罪

對于非法使用有形力侵犯他人身體的行為，日本、韓國等刑法稱之為“暴行”，英美刑法稱之為“Battery”，我國刑法稱之為“毆打”。以毆打為核心的對他人身體行使有形力的行為，在多數(shù)國家與地區(qū)都屬于侵犯身體的基礎(chǔ)性犯罪。其中，以《日本刑法典》第208條、《韓國刑法典》第260條、《法國刑法典》第 Ｒ624－1條、《意大利刑法典》第581條、《瑞士刑法典》第126條、《挪威一般公民刑法典》第228條、《西班牙刑法典》第147條、《加拿大刑事法典》第265條、《丹麥刑法典》第244條、《俄羅斯聯(lián)邦刑事法典》第116條為代表，立法者對暴行行為專門設(shè)立了暴行罪罪名；以《德國刑法典》第223條、美國《模范刑法典》第211．1條、《希臘刑法典》第308條、《波蘭刑法典》第157條為代表，立法者將暴行與身體傷害行為規(guī)定在同一條文之中，雖無專門的暴行罪罪名，但對他人實施暴行同樣構(gòu)成犯罪。

除資本主義國家刑法典外，很多社會主義國家刑法典同樣禁止暴行。例如，《朝鮮民主主義人民共和國刑法》第127條規(guī)定:“實施毆打及其他暴行的，判處六個月以下的勞動改造……?！薄扒翱钚袨榫哂袣埧嵝缘?，判處三年以下的徒刑?！痹偃?，《羅馬尼亞社會主義共和國刑法典》第180條規(guī)定：“引起身體痛苦的傷害和其他暴力行為，處一個月至三個月監(jiān)禁或者罰金?！薄吧狭蟹缸?，告訴的才處理?！庇秩纾豆虐托谭ǖ洹返?74條規(guī)定：“對他人造成需要治療才能康復(fù)的身體傷害或者精神損害，但這一傷害既不屬于構(gòu)成生命危險的傷害，也不屬于會留下本法典第272條、第273條所指后果(指嚴(yán)重身體傷害以及導(dǎo)致他人失明、閹割或者失去生育能力——引者注)的傷害的，處3個月以上1年以下剝奪自由……?！边€如，《蘇俄刑法典》第112條規(guī)定: “故意輕傷他人身體或故意毆打他人，因而引起受害人的健康短期的損害或者長久的輕微喪失勞動能力的，處一年以下的剝奪自由……?！薄斑@種行為沒有引起本條第1款所規(guī)定的后果的，處六個月以下的剝奪自由……?！?/p>

除內(nèi)地之外，在我國香港，“對他人施行普通襲擊的，即為犯罪。”“普通襲擊罪包括兩種獨立的罪行:襲擊罪和毆打罪。”據(jù)此，丈夫罵妻子，隨后打了妻子左眼一拳，致使妻子感到頭暈?zāi)垦?，盡管除此之外再無其他傷害結(jié)果，香港法院仍以暴行罪判處丈夫入獄6個星期。在我國臺灣，雖然刑法典中沒有暴行罪的罪名，但對直系血親尊親屬實施暴行的，構(gòu)成臺灣《刑法》第281條的施加暴行于直系血親尊親屬罪。

在專門設(shè)立暴行罪的國家與地區(qū)，雖然條文表述并不完全相同，但對暴行的理解基本一致?！度毡拘谭ǖ洹返?08條規(guī)定：“實施暴行而沒有傷害他人的，處二年以下懲役、三十萬元以下罰金或者拘留或者科料?！比毡拘谭▽W(xué)認(rèn)為，該條中的“暴行”是指“對人的身體行使有形力的行為”。韓國刑法學(xué)對暴行的理解與日本刑法學(xué)相同。在美國，暴行是指“對他人身體非法使用暴力?！痹谟┬惺侵赣|碰他人或?qū)λ诉`法使用暴力。在我國香港，暴行“是指故意或者輕率地對他人施用非法暴力?！笨梢?，暴行罪是指對他人身體非法行使有形力的行為。關(guān)于暴行罪的構(gòu)成，達(dá)成的共識有：一是暴行的對象是他人的身體。二是要求實施了暴行行為，即對他人的身體非法行使有形力。無論是大陸刑法還是英美刑法，均認(rèn)為哪里不存在有形力(物理力)，哪里就不存在暴行罪。三是構(gòu)成暴行罪，不要求造成傷害結(jié)果，只要行為屬于對他人的身體行使有形力即可。如果暴行造成了傷害結(jié)果，視行為人的主觀情況以故意傷害罪或者過失傷害罪追究刑事責(zé)任。四是暴行罪是故意犯罪。因此，不小心撞了人，或者不小心踩了別人一腳的，不構(gòu)成暴行罪。

放眼全球，多數(shù)國家與地區(qū)都將暴行規(guī)定為犯罪，這絕不是偶然的。其一，生命、健康、自由等法益都是以人的身體作為載體的，離開了身體，一切人身專屬法益均不復(fù)存在。要保護(hù)各種人身專屬法益，首先有必要確保人的身體不可侵犯。因此，需要運用刑法禁止對他人的身體實施暴行。其二，如果財產(chǎn)神圣不受侵犯，身體就更是神圣不可侵犯的。如果對財產(chǎn)實施有形力(搶奪)都能構(gòu)成犯罪，對他人身體實施有形力(暴行)就更應(yīng)構(gòu)成犯罪。其三，個人的成長與自由發(fā)展，離不開個人的意志自由。設(shè)立暴行罪，具有確保個人意志自由的效果，為個人的成長與自由發(fā)展提供了最為基礎(chǔ)性的刑法保護(hù)。

從全球視野出發(fā)，對于毆打等暴行，是仍舊維持傳統(tǒng)，認(rèn)為對其進(jìn)行治安處罰即可，還是應(yīng)動用刑法禁止暴行?這是我國學(xué)界必須思考的問題。

二、暴行罪在我國的歷史演變

盡量培養(yǎng)國民溫和的性格，禁止人們實施暴行，無疑有助于維持良好的社會秩序。所以，在多數(shù)國家，實施暴行屬于犯罪。我國古人也認(rèn)識到這一點，提倡“君子動口不動手”，所以，暴行罪是我國自古就有的傳統(tǒng)犯罪。雖然在清末變法之前，我國歷代刑法中并無“暴行”一詞，但均有“毆”“斗毆”的詳細(xì)規(guī)定，這其實就是關(guān)于各種具體暴行的規(guī)定。

早在秦朝的《法律答問》中，就可以查找到處罰暴行的相關(guān)規(guī)定。如“或與人斗，縛而盡拔其須麋(眉)，論可(何)殹(也)?當(dāng)完城旦。”“士五(伍)甲斗，拔劍伐，斬人發(fā)結(jié)，可(何)論?當(dāng)完為城旦?！边@就是說，與他人斗毆，將他人捆起來拔光其胡須、眉毛，或者拔出劍砍斷他人發(fā)髻的都是犯罪，刑罰是強(qiáng)制行為人去筑城。

到了唐代，對毆打的規(guī)制更為全面?！短坡伞穼蚍譃榛c單方毆打他人兩類，對后者的處罰更重。對于互毆，《唐律·斗訟》規(guī)定：“諸斗毆人者，笞四十；謂以手足擊人者，傷及以他物毆人者，杖六十；見血為傷?！薄爸T斗兩相毆傷者，各隨輕重，兩論如律”。《唐律疏議》對此解釋道：“斗毆謂以手足擊人，明是雖未損傷，下手即便獲罪。”“‘斗兩相毆傷者’，假有甲乙二人，因斗兩相毆傷，甲毆乙不傷，合笞四十；乙毆甲傷，合杖六十之類?！睋?jù)此，凡是因相爭而毆打他人的，雙方都要依律受罰；只要毆打致使他人出血，即認(rèn)定有傷；毆打他人不論是否有傷，只要下手就要受到處罰；如甲、乙二人因爭斗互毆，甲打乙沒有致傷，對甲應(yīng)笞四十，而乙打甲致傷，對乙應(yīng)杖六十。

對于單方毆打他人，《唐律·斗訟》規(guī)定：“不因斗，故毆傷人者，加斗毆傷罪一等。”《唐律疏議》對此解釋道：“不因斗競，故毆傷人者，加斗毆傷一等，若拳毆不傷，笞四十上加一等，合笞五十之類。”這就是說，不是因為爭斗，而是一方毆打另一方的，與因爭斗而毆打、傷人相比加重一等處罰，如故意用拳打人但未致傷的，從笞四十加重一等，應(yīng)笞五十。除對單方毆打作出上述一般性規(guī)定外，《唐律》還對各種具體的單方毆打行為作了極為繁瑣的特別規(guī)定。如對于夫妻間的毆打，“諸毆傷妻者，減凡人二等；死者，以凡人論。”“諸妻毆夫，徒一年；若毆傷重者，加凡斗傷三等；須夫告，乃坐。”

對于毆打他人，還須提及的是唐律關(guān)于毆打尊親屬的規(guī)定?！短坡伞っ芬?guī)定：“四曰惡逆。謂毆及謀殺祖父母、父母，殺伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母?！薄短坡伞ざ吩A》規(guī)定：“諸詈祖父母、父母者，絞；毆者，斬”。在唐代，毆打祖父母、父母的，屬于十惡重罪之一的“惡逆”，所以打人者要被處斬。唐律毆打尊親屬屬于犯罪的觀念影響深遠(yuǎn)，至今，我國臺灣地區(qū)“刑法”第281條仍規(guī)定：“施強(qiáng)暴于直系血親尊親屬，未成傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金?！蓖瑢贃|亞文化圈的《韓國刑法典》第260條也規(guī)定：“對他人身體施加暴行的，處二年以下勞役……。”“對自己或者配偶的直系尊親屬，犯前項之罪的，處五年以下勞役?！?/p>

唐律關(guān)于毆打的規(guī)定被《宋刑統(tǒng)》繼承?！端涡探y(tǒng)·斗訟》規(guī)定：“不因斗，故毆傷人者，加斗毆傷罪一等”。律疏解釋說：“不因斗競，故毆傷人者，加斗毆傷一等，若拳毆不傷，笞四十上加一等，合笞五十之類。”這一規(guī)定是唐律的原樣翻版。

在元代，代表漢文化的唐、宋法律體系在整體上被棄而不用。盡管如此，對于毆打行為，《元典章》對“諸毆”仍作了極為詳細(xì)的規(guī)定。如“故毆，二十七下。手足故傷，他物故毆(見血為傷)，各三十七下。他物故傷，拔發(fā)方寸以上，耳目出血，手足內(nèi)損吐血，各四十七下?！睋?jù)此，在元代，毆打他人，盡管無傷，也要處笞刑二十七下；只要出血，即屬于有“傷”；故意用手腳打人出血的，以及用其他東西故意毆打他人的，處笞刑三十七下；如果用其他東西毆打他人致使有出血等傷害的，或者拔他人頭發(fā)方寸以上，以及造成耳目出血等情形的，處笞刑四十七下。

對于毆打，明、清律與唐律在內(nèi)容上無大差別，但處罰更為輕緩。如《大明律》規(guī)定：“手足毆人，不成傷者，笞二十；成傷及以他物毆人不成傷者，笞三十；成傷者，笞四十；青赤腫為傷，非手足者，其余皆為他物。即兵不用刃，亦是。”《大清律例》的規(guī)定與此一致?！洞竺髀伞返诙砜偰侩m名為“斗毆”，但并非均為相互毆打(斗毆)的規(guī)定，包含大量單方毆打的規(guī)定?！洞竺髀伞穼τ诟鞣N具體的毆打行為，如毆受業(yè)師、奴婢毆家長、妻妾毆夫、毆大功以下尊長、毆期親尊長、毆祖父母父母、毆妻前夫之子、妻妾毆故夫父母、父祖被毆等等，與唐律一樣有著極為詳細(xì)的規(guī)定。清律也是如此，如對于奴婢毆家長，《大清律例》規(guī)定：“凡奴婢毆家長者，有傷無傷，預(yù)毆之奴婢不分首、從，皆斬”。再如，對于妻妾毆夫，《大清律例》規(guī)定:“凡妻毆夫者，但毆即坐，杖一百……”。因此，對于《大明律》卷第二十總目“斗毆”，“此篇專言毆事。然總目曰斗毆，而散目亦曰斗毆，究嫌未盡允協(xié)。”總之，與唐律一樣，明、清律也都對各種暴行作了詳細(xì)規(guī)定。

自清末變法開始，“暴行”一詞在中國刑法中正式登場。1907年大清《刑律草案》除在第109條第2款規(guī)定了“加暴行于派至中國之代表者罪”(系國交之罪的一種)、第164條規(guī)定了“聚眾為暴行或脅迫罪”、第305條規(guī)定了“對尊親屬加暴行罪”外，還將暴行規(guī)定為妨害公務(wù)罪、妨害正當(dāng)集會罪、猥褻罪、強(qiáng)奸罪、略誘罪、強(qiáng)盜罪等諸多犯罪的手段。不過，1907年《刑律草案》中并無暴行罪的專文規(guī)定。清末修法直至今日，在各種刑法典中均無暴行罪的條文，1911年《欽定大清刑律》、1935年《中華民國刑法》、1979年或者1997年《中華人民共和國刑法》均是如此。

對于單純暴行，清末以來，我國近代刑法典再無暴行罪的規(guī)定，這與當(dāng)時出任欽命修訂法律館調(diào)查員的日本刑法學(xué)者岡田朝太郎的思想有關(guān)。效仿當(dāng)時的法國刑法，1880年《日本刑法典》第1條將犯罪分為重罪、輕罪和違警罪三類，并在刑法典中專門設(shè)置了“違警罪”編。對此，岡田朝太郎認(rèn)為，以罪之輕重確定案件處理程序的繁簡并不科學(xué)，刑法有時難以區(qū)分罪之輕重，中國向來也沒有這種犯罪三分法；故大清刑律草案“不采用此主義。去年民政部奏定違警律與刑律無關(guān)。違警雖稱為罪，與刑法之所謂罪不同。違警罪為違反行政規(guī)則，其處分拘留、罰金謂之行政罰則，非刑律也。故違警律不訂在刑法中，于刑法之外，另成一部分，示非所以定罪之輕重也?！睂锍傻竭_(dá)中國之時，西式警察正逐步取代傳統(tǒng)的綠營、捕快和保甲等，為了規(guī)范警察執(zhí)法，清政府需要相應(yīng)的違警法規(guī)。為此，當(dāng)時的民政部制定了《違警律》草案，暴行被列于《違警律》中。1908年大清《違警律》第37條規(guī)定:加暴行于人未至成傷者，處十五日以下十日以上之拘留或十五元以下十元以上之罰金。此后歷屆民國政府也維持了這一做法。如1915年《違警罰法》第50條規(guī)定：“有左列各款行為之一者，處十五日以下拘留或十五元以下之罰金：一、加暴行于人未至傷害者；二、以不正之目的施加催眠術(shù)者?！奔热弧哆`警律》已經(jīng)規(guī)定了暴行，刑法典自然不應(yīng)再規(guī)定暴行罪。岡田朝太郎徹底終結(jié)了我國自古就用刑罰禁止暴行的傳統(tǒng)，自此，沒有致人傷害的暴行屬于違警行為(處以治安罰)，致人傷害的暴行屬于刑法上的傷害罪(處以刑罰)。時至今日，我國仍舊維持這種暴行的二元區(qū)分體制。

雖然自清末變法之后，刑法典中再無暴行罪的規(guī)定，但試圖在法典中規(guī)定暴行罪的嘗試卻是存在的。如1942年《陜甘寧邊區(qū)刑法總、分則草案》第202條規(guī)定：“以暴行毆人未成傷者，處六月以下勞役或三百元以下罰金或訓(xùn)誡。”1950年7月25日《中華人民共和國刑法大綱草案》第130條規(guī)定：“毆打他人未成傷者，處三月以下監(jiān)禁，或責(zé)令公開道歉，或批評教育。”不過，此后的各個刑法草案再無類似規(guī)定。

我國1979年《刑法》也未規(guī)定暴行罪。究其原因，這與當(dāng)時人們對刑法的任務(wù)、犯罪的概念的理解有關(guān)。首先，1979年6月，全國人大常委會副委員長彭真在刑法(草案)的說明中明確指出：“刑法的任務(wù)限于處理刑事犯罪問題。不能把應(yīng)按黨紀(jì)、政紀(jì)和民法、行政法、經(jīng)濟(jì)法處理的并不觸犯刑法的問題，列入刑法，追究刑事責(zé)任。因此，這些問題都不應(yīng)列入刑法。”“刑法是解決刑事犯罪問題……不能企圖用刑法解決一切問題?！睂τ跉?，1957年《治安管理處罰條例》第10條規(guī)定，毆打他人屬于違法行為，應(yīng)處10日以下拘留或者警告。這意味著毆打僅屬于行政違法行為，自然不應(yīng)作為犯罪行為寫入1979年《刑法》之中。其次，1979年《刑法》第10條就犯罪概念明確規(guī)定，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。從犯罪概念出發(fā)，毆打雖然也有一定危害，但尚不具有嚴(yán)重的社會危害性，故1979年《刑法》也不可能設(shè)立毆打罪(暴行罪) 。

早在1985年，學(xué)界對暴行罪就已有所了解，但從1982年開始修訂1979年《刑法》，直至1997年《刑法》獲得通過，盡管學(xué)界提出應(yīng)當(dāng)增設(shè)種種新罪名(如不少人主張我國刑法應(yīng)當(dāng)設(shè)立恐嚇罪)，但筆者并未見到有人主張應(yīng)在1997年《刑法》中增設(shè)暴行罪。這與當(dāng)時學(xué)界普遍奉行“毆打仍屬于情節(jié)顯著輕微危害不大，尚未達(dá)到犯罪程度，不能作為犯罪處理”的觀念有關(guān)。

就筆者掌握的資料來看，直到2006年，張明楷教授才率先提出，就未來刑事立法的發(fā)展方向而言，我國刑法應(yīng)當(dāng)增設(shè)暴行罪、脅迫罪等傳統(tǒng)犯罪。2012年，以浙江幼兒園女教師虐童案件為契機(jī)，學(xué)界再度提議我國應(yīng)當(dāng)增設(shè)暴行罪，并對此進(jìn)行了詳細(xì)論證。2014年，網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)了三名男子肘擊、腳踢、踩踏一少年的視頻，新聞媒體也開始呼吁，我國應(yīng)增加類似暴行罪的規(guī)定，以此減少社會中的戾氣。2016年，最高人民法院在《關(guān)于校園暴力案件的調(diào)研報告》中也提出，“不僅僅是校園暴力，還有其他大量嚴(yán)重侵犯人身安全只是程度未達(dá)到輕傷標(biāo)準(zhǔn)的暴力行為被排除在刑事立法之外，一定程度上助長暴力行為公開肆虐，成為影響社會長治久安和文明程度提高的普遍性問題……刑事立法當(dāng)順應(yīng)時代潮流，深入研究包括校園暴力在內(nèi)的暴行入罪問題，為社會有序發(fā)展提供明確的規(guī)范指引?！贝撕螅瑢W(xué)界陸續(xù)有人主張我國應(yīng)當(dāng)增設(shè)暴行罪。2017年，在回顧1997年《刑法》頒布20周年之際，全國人大憲法和法律委員會副主任委員周光權(quán)教授表示，我國應(yīng)考慮增加暴行罪、脅迫罪、強(qiáng)制罪等犯罪。

令人遺憾的是，目前正在審議的《刑法修正案(十一)》(草案)仍將全部精力集中于近來出現(xiàn)的各種新型犯罪，毫無增設(shè)暴行罪等傳統(tǒng)犯罪的意思。出現(xiàn)這一局面，與人們對暴行的危害及其立法價值缺乏應(yīng)有認(rèn)識存在一定的關(guān)系。

三、增設(shè)暴行罪的基本理由

（一）暴行具備犯罪的本質(zhì)

認(rèn)為暴行不構(gòu)成犯罪的核心理由是，暴行的社會危害性較輕，但這種“常識”根本經(jīng)不起推敲。在我國部分學(xué)者的觀念中，毆打是暴行的同義語。因此，若能破除毆打的社會危害性輕微這一觀念，即可得出暴行的社會危害性嚴(yán)重這一結(jié)論。在此，筆者以毆打為中心，正面論證暴行的社會危害性嚴(yán)重，具備犯罪的本質(zhì)。

行為社會危害性輕重的判斷不能是一個直覺的判斷，應(yīng)有教義學(xué)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。只有在刑法規(guī)范框架內(nèi)，以特定規(guī)范作為比較基準(zhǔn)，由此得出的行為社會危害性輕重的結(jié)論才是可靠的。與故意傷害罪相比，毆打的社會危害性確實較輕，但是，將故意傷害罪作為判斷毆打社會危害性大小的比較基準(zhǔn)，充其量僅能證明毆打的社會危害性輕于傷害行為，并不能證明毆打的社會危害性尚未達(dá)到犯罪的程度。因此，應(yīng)當(dāng)重新尋找其他比較基準(zhǔn)來判斷毆打的社會危害性大小。

其一，1979年《刑法》第144條規(guī)定，非法管制他人的，構(gòu)成非法管制罪。非法管制罪是限制他人人身自由的犯罪。身體安全法益重于人身自由法益，而且，在毆打他人之時，毆打行為同時具有限制乃至剝奪他人人身自由屬性的一面。以非法管制罪作為比較基準(zhǔn)，如果非法管制他人屬于犯罪，毆打他人不僅限制了他人人身自由，而且可能危及他人身體安全(尤其是造成輕微傷的場合)，就更應(yīng)被規(guī)定為犯罪。既然毆打的社會危害性重于非法管制他人的社會危害性，就表明毆打具有犯罪程度的社會危害性。

其二，雖然非法管制罪已在1997年被立法機(jī)關(guān)廢止，但是，以1997年《刑法》第245條的非法搜查罪作為比較基準(zhǔn)，也能得出毆打具有犯罪程度的社會危害性這一結(jié)論。與非法搜查他人身體相比，毆打他人的危害更重，因為在侵犯他人意志自由的前提下，非法搜查僅是輕微接觸他人身體，而毆打則是暴力攻擊他人身體。即便認(rèn)為非法搜查是因為侵犯他人隱私而構(gòu)成犯罪，毆打則因其可能危及身體安全，也比侵犯他人隱私嚴(yán)重。因此，如果非法搜查行為屬于犯罪，毆打行為就更應(yīng)屬于犯罪。

其三，1997年《刑法》第252條規(guī)定了侵犯通信自由罪。侵犯通信自由罪的保護(hù)法益名義上是國民的通信自由權(quán)利，實質(zhì)上是為了保護(hù)國民內(nèi)心的安寧，而毆打他人同樣破壞了國民內(nèi)心的安寧。與開拆信件相比，抓住他人衣服并扯開衣服這一暴行的危害更重。如果非法開拆他人信件屬于犯罪，毆打他人這種破壞他人內(nèi)心安寧的行為，就更有理由屬于犯罪。

既然毆打的社會危害性不低于非法搜查罪、侵犯通信自由罪等犯罪的社會危害性，毆打就具備犯罪的本質(zhì)。這一結(jié)論并非單純邏輯推理所得，事實上我國立法者也支持這一結(jié)論?，F(xiàn)行刑法并沒有對毆打坐視不理，多個條文包含毆打的規(guī)定，以此旗幟鮮明地表明現(xiàn)行刑法禁止毆打他人的態(tài)度。

第一，特定的毆打行為具有嚴(yán)重的社會危害性，被立法者規(guī)定為犯罪。(1)《刑法》第248條規(guī)定：“監(jiān)獄、拘留所、看守所等監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管人員對被監(jiān)管人進(jìn)行毆打或者體罰虐待，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑……。”“監(jiān)管人員指使被監(jiān)管人毆打或者體罰虐待其他被監(jiān)管人的，依照前款的規(guī)定處罰?！?2)《刑法》第293條第1款規(guī)定，隨意毆打他人，情節(jié)惡劣，破壞社會秩序的，構(gòu)成尋釁滋事罪。(3)《刑法》第309條規(guī)定，毆打司法工作人員或者訴訟參與人，擾亂法庭秩序的，構(gòu)成擾亂法庭秩序罪。與其他條文對毆打成罪的規(guī)定不一樣，在《刑法》第309條中，并不要求毆打司法工作人員或者訴訟參與人必須情節(jié)嚴(yán)重，只要擾亂法庭秩序，即可構(gòu)成擾亂法庭秩序罪。(4)《刑法》第315條規(guī)定，依法被關(guān)押的罪犯，毆打監(jiān)管人員，或者毆打、體罰或者指使他人毆打、體罰其他被監(jiān)管人，破壞監(jiān)管秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，成立破壞監(jiān)管秩序罪。上述規(guī)定意味著，并非只要沒有造成輕傷，毆打行為就不構(gòu)成犯罪；恰恰相反，即使沒有造成輕傷，特定的毆打行為也構(gòu)成犯罪。

第二，特定的毆打行為社會危害性不低，被立法者規(guī)定為相關(guān)犯罪的量刑情節(jié)。如《刑法》第238條第1款規(guī)定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的，處……具有毆打、侮辱情節(jié)的，從重處罰?！比绻麣驔]有刑法上的社會危害性，就無法解釋立法者為何專門對毆打問題作出規(guī)定。

第三，現(xiàn)行刑法涉及“暴力”的規(guī)定都暗含禁止毆打他人?，F(xiàn)行刑法涉及“暴力”的條文有很多，在有些條文中，暴力屬于犯罪的手段，如《刑法》第123、277、368、426條等。在有些條文中，是否采用暴力方法抗拒檢查影響法定刑的輕重，如《刑法》第318、321、347條等。在有些條文中，是否采用暴力甚至能夠影響行為的定性，如《刑法》第269、333條等。這些條文中關(guān)于“暴力”的規(guī)定，無疑暗含毆打行為在內(nèi)。換言之，行為人通過毆打他人實施這些相關(guān)行為的，均應(yīng)按照相應(yīng)條文對行為人定罪量刑。

由上可見，“對未引起傷害的毆打行為，刑法上沒有規(guī)定為犯罪”，這一看法與我國刑法規(guī)定明顯不符，應(yīng)予否定。即便站在立法者的角度，其也認(rèn)為很多毆打行為具備犯罪的本質(zhì)，所以，刑法典數(shù)處明文禁止毆打或者含蓄地禁止毆打。

（二）增設(shè)暴行罪是保護(hù)意志自由的需要

雖然就事實而言，刑法在一定程度上保護(hù)國民的意志自由，如強(qiáng)奸、猥褻等犯罪就具有保護(hù)國民意志自由的一面，但在我國刑法中，意志自由是否已經(jīng)成為直接受到刑法保護(hù)的法益，還難以給出定論。然而，意志自由應(yīng)當(dāng)作為法益受到刑法的保護(hù)。

首先，意志自由是一種生命、身體之外的獨立的利益，對個人而言極為重要。個人日常生活的平穩(wěn)進(jìn)行，是以個人具有意志自由為前提的。在個人意思活動受到侵犯的場合，如被害人受到敲詐而主動交付財物的，被害人的行為并非出于其真實意思，通常都有損其利益。如果說，表達(dá)自由是受憲法保障的基本人權(quán)，作為表達(dá)自由前提的意志自由，就是基本人權(quán)中的基本人權(quán)。為了保障這一基本人權(quán)，從而為國民自由成長、發(fā)展創(chuàng)造良好的社會環(huán)境，就有必要動用刑法保護(hù)國民的意志自由。

其次，在民法中，意思表示是法律行為的核心(甚至就是法律行為本身)，意思表示要求意思活動是自由的、真實的。作為民法的后盾法，刑法應(yīng)當(dāng)努力保障國民在民事活動中意思表示的真實性。這也要求刑法保護(hù)意志自由。

最后，意志自由經(jīng)常被人們用來分析一些刑法問題。如有人認(rèn)為，敲詐勒索罪在侵犯他人財產(chǎn)利益的同時，還侵犯了被害人的人身權(quán)利和意志自由。如果意志自由不是刑法上的法益，認(rèn)為敲詐勒索罪還侵犯了被害人的意志自由，就是一種毫無意義的論述。只有在刑法保護(hù)意志自由時，這一論述才是有價值的。

在諸多侵犯國民意志自由的行為中，暴行首屈一指。在設(shè)立暴行罪的國家，完全可從侵犯國民意志自由的角度把握暴行罪。對于往他人身上撒鹽或讓鞭炮在他人近距離處爆炸的行為，盡管日本的判例認(rèn)為這些行為雖然只是讓他人產(chǎn)生厭惡情緒、使他人在心理上產(chǎn)生相當(dāng)?shù)膭訐u，并無產(chǎn)生傷害的危險，或者即便有傷害危險也是一種程度極低的危險，但判例仍舊認(rèn)定這些行為構(gòu)成暴行罪。顯然，對于幾乎沒有(或者完全沒有)發(fā)生傷害危險的行為，判例在行為干涉了他人的心理過程、侵害了他人的意志自由中尋求可罰性的核心。因此，暴行罪具有意思侵害犯的特性，其侵害的是他人的意思活動?？梢?，增設(shè)暴行罪具有保護(hù)國民意志自由的效果。

在我國，增設(shè)暴行罪可謂一箭雙雕，既解決了暴行入罪的問題，又能使意志自由上升為直接受到刑法保護(hù)的刑法法益，從而，刑法法益家族不僅增添了意志自由的新成員，而且可以借助于這一新成員解釋很多刑法現(xiàn)象。

其一，借助于意志自由可以解釋一些罪與非罪現(xiàn)象。在侵犯個人法益的犯罪中，只要存在被害人的有效同意，就不存在侵犯意志自由的問題；反之，如果不存在被害人的有效同意，行為就侵犯了被害人的意志自由，存在法益侵害性，因而就有可能構(gòu)成犯罪。例如，在性行為的場合，如果存在婦女的有效同意，性行為就屬于兩情相悅的行為，不存在犯罪問題。但是，如果婦女對性行為不同意，行為人所實施的性行為就侵犯了婦女的意志自由，故而成立性犯罪。再如，只要員工自愿，無論加班多長時間，無論工作強(qiáng)度多大，也不論有償還是無償，雇主都不存在刑事責(zé)任問題；相反，如果雇主通過暴行強(qiáng)迫員工從事勞動，這就侵犯了員工在是否勞動問題上的意志自由，雇主的行為就能構(gòu)成強(qiáng)迫勞動罪。

其二，借助于意志自由可以解釋處罰輕重的原因。一方面，在侵犯個人法益的犯罪中，即使被害人的同意無效，由于侵犯法益的行為在事實上并未違反被害人的意思活動，與侵犯了被害人的意志自由的場合相比，前者的危害較輕，故對其的處罰應(yīng)當(dāng)相對較輕。例如，與故意殺人通常違背被害人本意不同，在得承諾而殺人的場合，殺人符合被害人的本意，沒有侵害被害人的意志自由。所以，在立法上設(shè)立了得承諾殺人罪時，得承諾殺人罪的法定刑遠(yuǎn)遠(yuǎn)輕于故意殺人罪的法定刑；在立法上并未單獨設(shè)立得承諾殺人罪時，對得承諾殺人的行為雖以故意殺人罪定罪，但處罰遠(yuǎn)輕于通常的故意殺人罪。另一方面，在侵犯社會法益的犯罪中，雖然被害人的同意不能阻卻違法性，但是，與侵犯了被害人的意志自由的場合相比，行為并未侵犯被害人的意志自由的，對其的處罰應(yīng)相對較輕。例如，《刑法》第333條規(guī)定：“非法組織他人出賣血液的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；以暴力、威脅方法強(qiáng)迫他人出賣血液的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”非法組織賣血罪的法定刑輕于強(qiáng)迫賣血罪的法定刑，原因就在于二者在是否侵犯他人意志自由方面存在重大不同。再如，引誘、容留、介紹他人賣淫罪的法定刑遠(yuǎn)輕于強(qiáng)迫賣淫罪的法定刑，其原因也在于，在引誘、容留、介紹他人賣淫的場合，實施賣淫是他人自主決定的，而強(qiáng)迫賣淫行為侵犯了他人的意志自由，他人實施賣淫行為是違背其本意的。

由上可見，增設(shè)暴行罪不僅可以解決如何有效應(yīng)對暴行的問題(加法效應(yīng))，而且還能附帶解決很多其他刑法問題(乘法效應(yīng))。因此，立法機(jī)關(guān)修訂刑法時，應(yīng)優(yōu)先考慮增設(shè)暴行罪這些基礎(chǔ)性犯罪。

（三）應(yīng)當(dāng)增設(shè)暴行罪的其他理由

第一，增設(shè)暴行罪有助于處理防衛(wèi)案件。就實務(wù)來看，很長一段時期以來，司法機(jī)關(guān)對防衛(wèi)案件的處理并不理想，正當(dāng)防衛(wèi)制度未能起到“路見不平一聲吼，該出手時就出手”的效果。如在打斗案件中，一些本來可能屬于正當(dāng)防衛(wèi)的案件卻被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，一些屬于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)陌讣s被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為普通刑事案件。如果增設(shè)了暴行罪，無故先動手打人的一方成立暴行罪，對被打的一方而言就屬于存在不法侵害，被打者即可進(jìn)行反擊，只要沒有明顯超過必要限度造成重大損害，該反擊行為就能輕松被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，而不會被誤判為普通犯罪。因此，增設(shè)暴行罪具有合理處理防衛(wèi)案件的效果，有利于鼓勵人們積極行使防衛(wèi)權(quán)。

第二，增設(shè)暴行罪有助于處理犯罪未遂案件。一方面，增設(shè)暴行罪之后，可以徹底解決故意傷害未遂案件是否應(yīng)以犯罪論處的問題。行為人故意傷害未遂的，只要屬于對他人的身體不法行使有形力的情形，即可以暴行罪追究行為人的刑事責(zé)任。另一方面，增設(shè)暴行罪還有利于處理其他犯罪未遂案件。如行為人采用毆打手段試圖非法拘禁他人但未得逞的，對此可以暴行罪追究行為人的刑事責(zé)任。再如，在侵犯財產(chǎn)未遂案件中，如毆打他人進(jìn)行敲詐勒索但未得逞的，雖對侵犯財產(chǎn)未遂可以不追究刑事責(zé)任，但對毆打行為可以暴行罪論處。又如，對他人實施暴行，試圖強(qiáng)迫他人出賣血液但未得逞的，姑且不論是否要追究行為人強(qiáng)迫賣血罪的未遂犯的刑事責(zé)任，起碼可以暴行罪追究行為人的刑事責(zé)任。可見，增設(shè)暴行罪之后，對于對人暴力的犯罪未遂案件，均可以暴行罪追究刑事責(zé)任。如此一來，即可填補(bǔ)一些不處罰輕罪未遂而留下的處罰空白。

第三，增設(shè)暴行罪有利于堅持部分犯罪共同說。目前，我國共犯理論應(yīng)當(dāng)采取部分犯罪共同說還是應(yīng)當(dāng)采取行為共同說，存在激烈的爭論。筆者在此想指出的是，部分犯罪共同說存在天然的軟肋:當(dāng)正犯各自實施的犯罪并不存在共同的部分時，數(shù)人將無法成立共同犯罪。例如，甲對乙提議“修理一下丙”時，乙表示同意。甲有傷害丙的故意，而乙只有普通毆打丙的意思(并無傷害的意思)，二人共同赤手空拳打丙，丙被打成輕傷，但現(xiàn)無法查清是甲還是乙造成丙輕傷。在暴行不屬于犯罪的前提下，乙并無犯罪的意思，本案屬于有犯罪故意的人和無犯罪故意的人一起毆打他人，如果采取部分犯罪共同說，甲、乙就無法構(gòu)成共同犯罪。由于無法證明輕傷是甲造成的，因此甲至多屬于輕傷未遂，而按照多數(shù)說，輕傷未遂不應(yīng)以犯罪論處；乙沒有傷害故意，我國刑法也不處罰過失致人輕傷行為，故乙也不構(gòu)成犯罪。結(jié)局，甲、乙一起有意打丙并致其輕傷，二人卻均不負(fù)刑事責(zé)任，這一結(jié)論極不合適。如果我國刑法增設(shè)了暴行罪，按照部分犯罪共同說，甲、乙二人就在暴行的范圍內(nèi)構(gòu)成共同犯罪，對甲應(yīng)以故意傷害罪論處，對乙應(yīng)以暴行罪論處。可見，刑法增設(shè)暴行罪，無疑有利于堅持部分犯罪共同說。

第四，增設(shè)暴行罪可避免立法上罪名的無限膨脹。缺乏長遠(yuǎn)規(guī)劃，因突發(fā)事件而要求修改刑法規(guī)定或者要求增設(shè)新罪名，這在學(xué)界極為常見。例如，因為發(fā)生了暴力襲擊警察的案件，有人便要求設(shè)立襲警罪；因為發(fā)生了當(dāng)事人事后傷害或者威脅法官的案件，有人便要求增設(shè)打擊報復(fù)法官罪；因為發(fā)生了毆打、虐待兒童的惡性案件，有人便要求修訂虐待罪或者增設(shè)虐待兒童罪。如果采納這些立法建議，刑法典中的罪名將會無限膨脹。其實，上述行為均可歸入暴行的范疇，只要增設(shè)暴行罪，就可將上述行為全部犯罪化。可見，作為基礎(chǔ)性犯罪，增設(shè)一個暴行罪可以避免刑法典增設(shè)若干新罪名。

第五，增設(shè)暴行罪可使部分犯罪的認(rèn)定更為規(guī)范。例如，隨意毆打他人，在實務(wù)上極為常見。隨意毆打他人情節(jié)惡劣，且確實破壞了社會秩序的，對此當(dāng)然可以尋釁滋事罪論處。但現(xiàn)實是，一些隨意毆打他人的行為，僅侵犯了個人法益，并未破壞社會秩序，此時也會被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為尋釁滋事罪。如黃某等人無故在街道岔路口處，用拳、腳、臺球棒毆打涂某，致使涂某輕微傷的，以及鞠某等人駕車行駛時，因被龔某超車，心里不服氣，持磚頭毆打龔某，致使龔某輕微傷，在實務(wù)上均被認(rèn)定屬于“持兇器隨意毆打他人”，成立尋釁滋事罪。尋釁滋事罪已經(jīng)成為變相處罰暴行的犯罪，這是尋釁滋事罪淪為口袋罪的重要原因。若這些案件發(fā)生在日本，則屬于標(biāo)準(zhǔn)的暴行罪。暴行罪與尋釁滋事罪是兩種不同的犯罪，前者屬于侵犯個人法益的犯罪，后者屬于侵犯社會法益的犯罪。無論如何，都不能將單純侵犯個人法益的犯罪拔高為侵犯社會法益的犯罪，因為特定的(而不是若干人的)個人法益并不能上升為社會法益。因此，將并未破壞社會秩序的隨意毆打他人行為，按尋釁滋事罪論處是不妥的。如果我國刑法增設(shè)了暴行罪，就不會濫用尋釁滋事罪處罰上述行為?？梢?，增設(shè)暴行罪可以確保尋釁滋事等犯罪的認(rèn)定更為規(guī)范。

四、暴行罪條文設(shè)計及其適用

（一）條文設(shè)計

1．罪名設(shè)計。圍繞暴行的犯罪化，首先出現(xiàn)的問題是罪名設(shè)計問題，即我國刑法應(yīng)當(dāng)增設(shè)的是“暴行罪”還是“毆打罪”?雖然增設(shè)“毆打罪”有利于實現(xiàn)刑法與《治安管理處罰法》的銜接，但筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)增設(shè)的是“暴行罪”。

第一，新設(shè)犯罪時，一定要有前瞻性，使刑法條文在未來能夠盡可能地處理各種案件。若以“毆打”為中心設(shè)計“毆打罪”，將來必然面臨處罰范圍過窄的問題。在現(xiàn)代漢語中，不論怎樣解釋“毆打”，向他人身上吐痰，讓動物或者昆蟲叮、咬他人，在他人近身處用喇叭發(fā)出巨大聲響，死死按住他人肩膀或?qū)⑺藟涸谏硐?，這些行為能否被解釋為“毆打”，是有疑問的。如果試圖對這些行為都以“毆打罪”追究刑事責(zé)任，必然面臨該解釋是否符合罪刑法定原則的追問?！氨┬小钡耐庋用黠@寬于“毆打”。若想處罰上述行為，增設(shè)“暴行罪”才是明智之舉。

第二，日本刑法中暴行罪的立法沿革也表明，與“毆打罪”相比，“暴行罪”立法更優(yōu)。日本刑法中的暴行罪由來于1880年《日本刑法典》自第299條以下所規(guī)定的“毆打創(chuàng)傷罪”，如其中第310條第4項規(guī)定：“毆打他人未導(dǎo)致第301條第3項的創(chuàng)傷的，按違警罪問題處理。”當(dāng)時，罪刑法定已經(jīng)成為日本刑法的基本原則，再無類推解釋的空間，只有某一行為確實能夠解釋為“毆打”時，才能成立毆打創(chuàng)傷罪。但是，掐住脖子、灌下毒藥、烈火烘烤、接觸蒸汽等，難以解釋為通常的“毆打”，要將這些行為認(rèn)定為犯罪，就有必要擴(kuò)張“毆打”的概念，將“毆打”解釋為對他人身體行使有形力。最終，1907年《日本刑法典》用“暴行”一詞取代了“毆打”，從而形成了現(xiàn)行的暴行罪。借鑒日本的經(jīng)驗，從保證處罰范圍適中出發(fā)，我國刑法增設(shè)的罪名應(yīng)為“暴行罪”。

第三，設(shè)立暴行罪符合現(xiàn)代漢語中“暴行”的含義，國民能夠了解暴行罪的內(nèi)涵。雖然詞典通常將“暴行”解釋為“兇惡殘酷的行為”，但詞典一般僅解釋詞語的某幾種含義，并未窮盡詞語的所有含義?？梢钥隙ǎ诂F(xiàn)代漢語中，“暴行”并非僅指兇惡殘酷的行為。筆者登陸“人民網(wǎng)”，用“暴行”搜索到13981篇文章，“暴行”一詞被廣泛使用。如“該組織暴力討債行為涉警記錄達(dá)43起……眾多受害者懾于該組織的暴行不敢報警”。“校園欺凌的本質(zhì)是恃強(qiáng)凌弱……第二個受害的孩子就是被認(rèn)為‘軟弱’而遭遇暴行。”“一段小女孩被父母毆打的視頻……國家機(jī)關(guān)、民間組織以及法律，不會對于家庭內(nèi)部的暴行不聞不問，不會因為暴行是由孩子親生父母做出的就會默許?！笨梢姡氨┬小卑瑢λ藢嵤?非兇惡殘酷的)一般暴力的情形在內(nèi)，設(shè)立暴行罪不會讓國民對暴行的含義一頭霧水。

2．罪狀設(shè)計。關(guān)于暴行罪的罪狀，有人主張應(yīng)設(shè)計為“實施暴行，情節(jié)惡劣的，處一年以下有期徒刑、拘役或管制?！庇腥酥鲝垜?yīng)設(shè)計為“以毆打或者其他暴行侵犯他人身體的，處拘役、管制，并處或者單處罰金?！毕啾榷?，后一設(shè)計方案更為可取。第一，為避免日后產(chǎn)生“毆打”與“暴行”是何種關(guān)系的爭論，在罪狀中應(yīng)當(dāng)明確指出，毆打是暴行的行為方式之一。在條文中明列“毆打”也有利于國民知曉暴行罪的內(nèi)容，便于國民遵守禁止暴行的刑法規(guī)范。第二，考慮到《刑法》第13條但書的存在，在解釋暴行罪的構(gòu)成要件時，自然需要將情節(jié)顯著輕微危害不大的暴行排除在暴行罪構(gòu)成要件之外。因此，沒有必要在罪狀中設(shè)置“情節(jié)惡劣”的要求。這樣，即可避免哪些情形屬于“情節(jié)惡劣”、某一暴行是否情節(jié)惡劣的爭論。

3．法定刑設(shè)計。暴行罪對身體的侵犯程度輕于造成輕傷的故意傷害罪，因此，暴行罪的法定刑應(yīng)當(dāng)輕于故意傷害罪(輕傷)的法定刑。這意味著暴行罪的法定最高刑不能超過3年有期徒刑。就比較法而言，在日本等國家，暴行罪的最高刑為2年有期徒刑。在我國香港，對于一般的毆打罪，最高刑為1年有期徒刑。那么，我國刑法應(yīng)當(dāng)如何選擇呢?考慮到暴行罪是新設(shè)犯罪，不必非常嚴(yán)厲。同時，暴行罪的法定刑應(yīng)低于強(qiáng)要罪，暴行罪的法定刑若是過高，將來我國刑法如果增設(shè)強(qiáng)要罪，就不利于合理配置強(qiáng)要罪的法定刑。因此，對暴行罪的最高刑定為1年有期徒刑是較為合理的選擇。這也有利于內(nèi)地刑法與我國香港刑法在暴行罪的處罰上保持一致。

對于暴行罪的法定刑，還需考慮是否應(yīng)當(dāng)配置罰金刑問題。在我國刑法分則第四章中，立法者僅對具有圖利色彩的組織出賣人體器官罪、綁架罪、拐賣婦女、兒童罪、強(qiáng)迫勞動罪、雇用童工從事危重勞動罪、侵犯公民個人信息罪、組織殘疾人、兒童乞討罪等犯罪配置了罰金刑，對除此之外的其他侵犯人身權(quán)利、民主權(quán)利的犯罪，均未配置罰金刑。從比較法的角度看，這一立法現(xiàn)狀并不合理。只要承認(rèn)罰金能讓犯罪分子感到痛苦，讓實施暴行的犯罪分子繳納特定數(shù)額的罰金，就同樣能夠起到讓犯罪分子受刑的作用。此外，考慮到短期監(jiān)禁刑的缺點，也有必要對暴行罪配置罰金刑。

4．條文序號設(shè)計。在《日本刑法典》中，暴行罪被規(guī)定在故意傷害罪之后、過失傷害罪之前?！俄n國刑法典》也是如此。如此安排暴行罪的條文位置有其依據(jù)。立法者在構(gòu)建刑法分則體系時，大體上依據(jù)犯罪的輕重以及犯罪之間的內(nèi)在聯(lián)系對具體犯罪進(jìn)行排序。故意傷害罪重于暴行罪，暴行罪也是故意犯罪，所以，暴行罪被排在故意傷害罪之后、過失傷害罪之前。此外，考慮到組織出賣人體器官罪與故意傷害罪聯(lián)系更為緊密，就犯罪輕重而言也重于暴行罪。因此，在增設(shè)暴行罪時，應(yīng)將暴行罪的條文序號編排為《刑法》第234條之二。

綜上，本文對暴行罪的條文設(shè)計如下:

第234條之二以毆打或者其他暴行侵犯他人身體的，處一年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。

（二）條文適用

1．暴行罪的適用要點。暴行罪的核心是暴行的認(rèn)定問題。暴行是指對他人身體行使有形力的行為。關(guān)于有形力的范圍，日本的多數(shù)說認(rèn)為，有形力包括力學(xué)的作用、能量的作用(聲音、光能、熱能、電能)以及化學(xué)的、生理的作用(臭味、毒物、腐爛物、麻醉藥、病原菌等)。在他人身邊連續(xù)敲鼓，使他人頭腦感覺遲鈍、意識朦朧，或用攜帶式擴(kuò)音器在他人耳邊發(fā)出巨大的聲響的，屬于利用聲音(有形力)實施暴行。當(dāng)然，日本學(xué)界對聲音暴行也進(jìn)行了一定的限制：其一，催眠術(shù)屬于使用語言對他人起作用，不在“暴行”的文義之內(nèi)；其二，罵人是精神虐待，不屬于對身體的侵犯，也不屬于暴行；其三，用語言假裝給他人指路，誤導(dǎo)他人摔落的，語言誘導(dǎo)本身不是暴行，使他人摔落下來才屬于暴行(暴行罪的間接正犯)。

關(guān)于暴行的實施方式，其一，暴行既可以直接針對被害人的身體實施，如對被害人拳打腳踢(直接暴行)；也可以通過不接觸身體的間接方式實施，如猛擊被害人騎的馬，造成馬匹失控將被害人摔下來(間接暴行)。其二，暴行既可以作為的方式實施，也可以不作為的方式實施。如動物追咬未成年人，監(jiān)護(hù)人卻不保護(hù)未成年人的，監(jiān)護(hù)人成立不作為的暴行罪。其三，除了直接正犯之外，暴行罪也可以由間接正犯構(gòu)成。如基于行為人的誘導(dǎo)，被害人走上腐朽的獨木橋而摔落的，屬于利用被害人的行為構(gòu)成暴行罪的間接正犯。其四，暴行既可以即時完成，也可以是持續(xù)的。行為人駕駛微型車無意中壓到了警察的腳，隨即故意將車仍舊壓在那里，法院認(rèn)為存在持續(xù)的行為，而并非僅是一個不作為的問題，成立暴行罪。

即便暴行沒有接觸他人的身體，也能侵犯他人意志自由。因此，成立暴行罪，不要求有形力接觸被害人身體。在日本，實務(wù)上處罰下列非接觸型暴行罪:其一，向他人投擲石塊但沒有擊中他人、拿椅子扔向他人、踢他人拿的空瓶子、用拳頭大的石塊砸碎行駛中的汽車的車玻璃等；其二，拿出兇器對著他人，如為威脅他人，在狹小空間內(nèi)揮舞日本刀；其三，追趕行為，如以包圍的方式追趕他人，使其無路可逃，或者破門之后，呈現(xiàn)馬上就要襲擊過來的架勢；其四，開車近距離地接近他人，如超車時，以找茬的意思將自己的車子與他人的車子靠近(間隔僅30厘米)并行。

增設(shè)暴行罪之后，人們可能擔(dān)心會有大批國民因暴行罪而受罰。其實，只要善于運用暴行罪的違法阻卻事由，就不會出現(xiàn)暴行罪處罰人數(shù)過多的情形。對于暴行，無論是大陸法系還是英美法系，都廣泛承認(rèn)被害人同意、體育行為、正當(dāng)防衛(wèi)等情形不構(gòu)成暴行罪。尤其需要指出的是，父母對子女的適度懲戒行為不能以暴行罪論處。在美國，為了加強(qiáng)紀(jì)律性，家長可對小孩使用適度的武力，對此不能以暴行罪對家長提出控告。在英國，家長的合理懲戒可以作為抗辯理由。我國也應(yīng)如此處理父母懲戒子女的行為。

2．暴行罪與現(xiàn)有犯罪的關(guān)系。具體為:

(1)與故意傷害罪的關(guān)系。在增設(shè)暴行罪之后，就會面臨暴行罪與故意傷害罪是何種關(guān)系的問題。筆者認(rèn)為，暴行罪與故意傷害罪的保護(hù)法益不同，實施暴行雖然有時也會損害身體安全，但通常并不必然危及身體安全，如擰一下耳朵、用小木棒抽幾下腿部，無疑侵犯了他人意志自由，但不會危及身體安全。而且，除了暴行能夠?qū)е鹿室鈧σ酝?，還可以暴行以外的其他方法(如催眠方法)故意傷害他人。因此，暴行罪與故意傷害罪并不是基本犯與結(jié)果加重犯的關(guān)系。因此，行為人有暴行的故意，不等于其有傷害的故意。成立暴行故意，只要行為人認(rèn)識到其在對他人的身體行使有形力即可，并不要求行為人必須認(rèn)識到所實施的行為具有危及身體安全的屬性。

在行為人出于暴行故意卻造成輕傷以上結(jié)果的案件中，應(yīng)進(jìn)行如下處理:其一，行為人認(rèn)識到自己在實施暴行，但并不明知自己的行為具有造成傷害、死亡結(jié)果的可能性時，對于現(xiàn)實發(fā)生的傷害、死亡結(jié)果，若能認(rèn)定行為人有過失時，對現(xiàn)實發(fā)生的輕傷結(jié)果行為人不負(fù)刑事責(zé)任(行為人僅承擔(dān)暴行罪的刑事責(zé)任)；對現(xiàn)實發(fā)生的重傷、死亡結(jié)果，對行為人應(yīng)以過失致人重傷罪或過失致人死亡罪論處。其二，如果行為人明知暴行會發(fā)生傷害結(jié)果，并希望或者放任該結(jié)果發(fā)生時，不論是否發(fā)生了傷害結(jié)果，只要實施了暴行行為，行為人即構(gòu)成暴行罪；如果出現(xiàn)了傷害結(jié)果，成立暴行罪與故意傷害罪的競合犯，對此應(yīng)以故意傷害罪論處。此外，行為人故意傷害他人，但未造成傷害結(jié)果時，只要行為人是以對身體行使有形力的方式傷害他人，就至少可以暴行罪追究其刑事責(zé)任。

(2)暴行罪與包含毆打、暴力在內(nèi)的其他犯罪之間的關(guān)系。如同《刑法》第234條是關(guān)于傷害他人身體的普通法條，而強(qiáng)奸致人傷害、搶劫致人傷害屬于傷害他人身體的特別法條一樣，暴行罪條文是關(guān)于暴行的普通法條，而包含毆打、暴力在內(nèi)的其他犯罪條文則是關(guān)于暴行的特別法條。當(dāng)行為人所實施的暴行能夠被其他犯罪條文所評價時，對此應(yīng)按特別法條優(yōu)于一般法條原則處理二者的競合問題。例如，隨意毆打他人，情節(jié)惡劣，破壞社會秩序的，該暴行同時符合暴行罪與尋釁滋事罪的規(guī)定，尋釁滋事罪屬于暴行的特別規(guī)定，故對此應(yīng)以尋釁滋事罪論處。

3．與治安案件的界限。2012年《治安管理處罰法》第43條第1款規(guī)定：“毆打他人的，或者故意傷害他人身體的，處五日以上十日以下拘留，并處……?！绷⒎C(jī)關(guān)在增設(shè)暴行罪之時，不太可能同時刪除《治安管理處罰法》的上述規(guī)定。因此，對何種毆打行為應(yīng)以暴行罪追究刑事責(zé)任，對何種毆打行為進(jìn)行治安處罰即可，這也是增設(shè)暴行罪之后必須回答的問題。

事實上，即使在暴行屬于犯罪的國家，也并非一切暴行均構(gòu)成暴行罪。如在德國，暴行構(gòu)成侵害身體罪，要求暴行是惡劣的、不恰當(dāng)?shù)摹ι眢w安適和完整性造成并非微不足道的損害的行為。在日本，不是任何程度的暴行都符合暴行罪的構(gòu)成要件，必須對其進(jìn)行實質(zhì)解釋，將暴行限定在值得刑罰處罰的范圍內(nèi)。因此，在我國，即便沒有《治安管理處罰法》的上述規(guī)定，從《刑法》第13條但書出發(fā)，也應(yīng)對暴行罪的處罰范圍進(jìn)行限定。

對于毆打，應(yīng)圍繞侵犯他人意志自由的程度，在刑法與《治安管理處罰法》之間劃清界限。如果一定要給出具體的形式標(biāo)準(zhǔn)，可從毆打結(jié)果、毆打?qū)ο蟆驑討B(tài)等角度進(jìn)行二元分類：(1)就毆打結(jié)果而言，造成一定時間內(nèi)肉體疼痛的，造成輕微傷的，或者引起他人精神失常、自殺等后果的，應(yīng)以暴行罪論處；(2)就毆打樣態(tài)而言，使用兇器毆打他人的，多次毆打他人的，經(jīng)他人勸阻后仍舊毆打他人的，當(dāng)眾毆打他人的，應(yīng)以暴行罪論處；(3)就毆打?qū)ο蠖裕瑲蚓癫∪?、殘疾人、流浪乞討人員、老年人、孕婦、未成年人的，這些人員的自衛(wèi)能力弱于常人，故對此應(yīng)以暴行罪論處；(4)其他侵犯他人意志自由的程度嚴(yán)重，有必要以暴行罪論處的情形。對于除此之外的其他毆打行為，進(jìn)行治安處罰即可。