對舊規(guī)則的補充和改變，法條表述不明或引爭議。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）》（下稱“《勞動爭議司法解釋（二）》”）第十一條　勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未表示異議超過一個月，勞動者請求用人單位以原條件續(xù)訂勞動合同的，人民法院依法予以支持。 符合訂立無固定期限勞動合同情形，勞動者請求用人單位以原條件訂立無固定期限勞動合同的，人民法院依法予以支持。 用人單位解除勞動合同，勞動者請求用人單位依法承擔解除勞動合同法律后果的，人民法院依法予以支持。

本條規(guī)定需要結合《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（下稱“《勞動爭議司法解釋（一）》”）第三十四條來分析，新的司法解釋對于勞動合同期滿后未續(xù)簽勞動合同、繼續(xù)用工的處理，與舊規(guī)則相比變化巨大。

《勞動爭議司法解釋（一）》第三十四條　勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的，人民法院應予支持。 根據(jù)勞動合同法第十四條規(guī)定，用人單位應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系，并以原勞動合同確定雙方的權利義務關系。

由此可見，兩者的差距主要體現(xiàn)在三方面：第一，如何理解一個月的異議期？第二，勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同條件，用人單位能否終止勞動關系；第三，《勞動爭議司法解釋（二）》第十一條第二款規(guī)定排除了《勞動爭議司法解釋（一）》第三十四條第二款規(guī)定的適用。第

第一，如何理解一個月的異議期？

筆者認為，異議期根據(jù)文義解釋是指法律賦予用人單位單方?jīng)Q定是否愿意以原條件繼續(xù)履行勞動合同的合理期間，即在該期間內要求用人單位做出是否續(xù)簽勞動合同、是否按原勞動合同續(xù)簽的明確意思表示。倘若用人單位超出該期間未做任何表示，那么勞動者有權申請仲裁請求與用人單位依照原條件簽訂勞動合同。

可見，在這一層面上《勞動爭議司法解釋（二）》第十一條第一款規(guī)定是對《勞動爭議司法解釋（一）》第三十四條第一款規(guī)定前半段的補充。

由此帶來，實務中四個較為突出的問題：1）勞動者能否主張這一個月的二倍工資差額？2）倘若用人單位提異議應以何種方式提？3）用人單位在期滿前提的異議是否屬于異議范圍？4）異議期是否能適用于第二款規(guī)定？

關于第一個問題，每個地方法院對此規(guī)則理解有所不同。

肯定觀點：

《《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件解答（一）》》40．勞動合同期滿后未訂立勞動合同，勞動者仍在原用人單位繼續(xù)工作，如何處理？ 勞動合同期滿后未訂立勞動合同，勞動者仍在原用人單位繼續(xù)工作，應適用《勞動合同法》第十條、第十四條第三款、第八十二條，《勞動合同法實施條例》第六條、第七條的規(guī)定進行處理。在此情況下，因為用人單位對原勞動合同期滿和繼續(xù)用工的法律后果均有預期，因此不需要再給予一個月的寬限期，原勞動合同期滿次日，即是用人單位應當訂立勞動合同之日和承擔未訂立勞動合同的法律后果之日。兩倍工資的計算基數(shù)應以相對應的月份的應得工資為準。

內蒙古

《關于勞動人事爭議案件適用法律若干問題的指導意見》3）如果勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，應適用《勞動合同法》第十條、第十四條第三款、第八十二條，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第六條、第七條的規(guī)定處理。在此情況下，因為用人單位對原勞動合同期滿和繼續(xù)用工的法律后果均有預期，因此不需要再給予一個月的寬限期，原勞動合同期滿次日，即是用人單位應當訂立勞動合同之日和承擔未訂立勞動合同的法律后果之日。計算二倍工資的起算點為自勞動合同期滿的次日，截止點為雙方補訂書面勞動合同的前一日，最長不超過十二個月。

否定觀點

浙江省

《浙江省高級人民法院民一庭關于審理勞動爭議糾紛案件若干疑難問題的解答》 七　、勞動合同期滿后，勞動者繼續(xù)在用人單位工作，用人單位超過一個月不與勞動者訂立書面勞動合同的法律后果是什么？ 簽訂書面勞動合同系用人單位的法定義務，用人單位應該規(guī)范用工。勞動合同期滿后，勞動者繼續(xù)在用人單位工作，用人單位超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同，勞動者請求用人單位支付二倍工資的，應予支持。用人單位超過一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。

原告未于第一份勞動合同期滿起一個月內與被告及時簽訂勞動合同，應當于次月起至2018年9月20日期間支付被告未簽訂勞動合同二倍工資差額。原告主張不支付被告上述期間未簽訂勞動合同二倍工資的訴請，于法無據(jù)，本院不予支持。起至2018年9月20日期間支付被告未簽訂勞動合同二倍工資差額。原告主張不支付被告上述期間未簽訂勞動合同二倍工資的訴請，于法無據(jù)，本院不予支持。

參考案例：(2019)滬0105民初1673號

這就意味著倘若司法解釋主張該期間系用人單位的異議期或寬限期，顯然持否定觀點的地方或將會成為主流，司法解釋的出臺有可能將改變肯定觀點地方的裁判規(guī)則。

關于第二個問題，用人單位提出的異議方式，筆者認為應當明確具體，可以讓裁判者探究用人單位是否提出異議的真實意思表示。常見的方式有，1）明確表示拒絕續(xù)簽勞動合同；2）改變原勞動條件；3）終止勞動合同；4）依法向勞動者支付經(jīng)濟補償；5）拒絕勞動者繼續(xù)提供勞動等等。

但是，無論用人單位對上述情形是否有證據(jù)，倘若寬限期后勞動者還在用人單位繼續(xù)工作，且用人單位繼續(xù)按原勞動條件發(fā)放勞動報酬的，鑒于法律給予的寬限期已過，那么勞動者便有權要求按原勞動條件簽訂勞動合同，即雙方勞動關系存續(xù)。故而，用人單位在該異議期內處理的正確方式是及時處理并決定是否與勞動者續(xù)簽勞動合同，并要求勞動者離開工作崗位。

關于第三個問題，在實踐中是一種較為常見的情形，用人單位或因各種原因忘記與勞動者終止勞動關系。如上所述，鑒于《勞動爭議司法解釋（二）》第十一條第一款是對《勞動爭議司法解釋（一）》第三十四條第一款規(guī)定前半段的補充，給予了用人單位一個月的異議期，該異議期屬于用人單位的權利，倘若用人單位沒有行使，則視為放棄該權利，那么用人單位主張在異議期之前已提異議的，并認為無需與勞動者簽訂勞動合同的，恐難以支持。

關于第四個問題，《勞動爭議司法解釋（二）》第十一條的行文表述存在一定歧義：新增的一個月寬限期在第一款中能否適用于第二款意義不明。

理由在于，倘若適用的情況下，合理的表述是以“；”為連接，而不是以第一款、第二款的方式予以呈現(xiàn)。這種表述當然可以通過體系解釋的角度予以補足，但對于持勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同條件用人單位無權終止勞動關系的觀點，具有一定支持作用。

理由在于，倘若一個月的異議期僅針對固定期限的勞動合同，那么從當然解釋的角度去分析，在兩者有顯著區(qū)別的情況下，法律已推定雙方已形成無固定期限勞動合同，無需一個月的寬限期。如上所述，既然沒有寬限期，用人單位當然沒有終止權，若未簽訂書面勞動合同還需要支付未簽勞動合同的二倍工資差額，因為法律規(guī)定勞動者必須通過請求的方式與用人單位簽訂書面勞動合同。（具體論述見下。）

另外，倘若勞動者在一個月后未提出與用人單位以原條件續(xù)訂勞動合同，而直接提出用人單位構成違法解除或終止的，該如何處理？

因為，倘若一個月屬于用人單位的異議期，那么用人單位在勞動合同到期后的一個月內予以提出，則屬于合法終止，應付經(jīng)濟補償。倘若超一個月內提，用人單位再提出單方終止的，構成違法解除，需支付賠償金；倘若滿足簽訂無固定期限勞動合同的，則屬于違法終止。

但是，倘若直接否定勞動者主張違法解除或違法終止的主張，那么為用人單位設置異議期的立法目的為何？為勞動者設置一個月后可以請求與用人單位訂立勞動合同的目的又為何？

故而，在這一層面上需要最高院進一步給出明確的結論，建議后續(xù)通過司法實踐予以檢驗。

第二，勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同條件，用人單位能否終止勞動關系；

本問題在實踐中十分突出，并沒有在本次解釋中予以解決。符合連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后用人單位是否有權終止勞動合同？倘若勞動者自愿與用人單位簽訂固定期限書面勞動合同，是否能視為對自身權利的處分？上海是為數(shù)不多堅持少數(shù)觀點的地方，去年有傳言上海也要隨大流，最后不了了之了。而這兩點將直接關系到第九條前半段的可訴性，故而需要結合《勞動爭議司法解釋（二）》第九條規(guī)定來分析。

第九條 有證據(jù)證明存在勞動合同法第十四條第三款規(guī)定的“視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”情形，勞動者請求與用人單位訂立書面勞動合同的，人民法院依法予以支持；勞動者以用人單位未及時補訂書面勞動合同為由，請求用人單位支付視為已與勞動者訂立無固定期限勞動合同期間二倍工資的，人民法院不予支持。

從法條的表述來看，《勞動爭議司法解釋（二）》第十一條第二款規(guī)定于第九條規(guī)定的情形兩者并不一致。

前者指向的是“符合訂立無固定期限勞動合同情形”，后者指向的具體明確必須符合“勞動合同法第十四條第三款規(guī)定”的情形。故而筆者認為，這就意味著勞動者倘若符合訂立無固定期限勞動合同情形，則不能依據(jù)第九條規(guī)定請求與用人單位簽訂書面無固定情形勞動合同。因為兩者并非一一對應的關系。

根據(jù)上述邏輯往下順，倘若勞動者符合訂立無固定期限勞動合同情形，用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同的情況下，勞動者也不能依據(jù)第九條規(guī)定請求與用人單位簽訂無固定期限勞動合同。

但是對于勞動者（普通老百姓）而言上述明確的邏輯關系，不一定能充分的理解，或導致引起更多的爭議與糾紛。進一步意味著，本次司法解釋并沒有對本問題給出明確且統(tǒng)一的答復。

這或意味著最高院對于上海的堅持“用人單位是否有權拒絕與勞動者簽訂無固定期限勞動合同”并沒有予以否定，相反的得到了一定程度上的支持。因為第九條規(guī)定指向的情形是單一且明確的，而且本條規(guī)定將原本的法律擬制改變?yōu)閯趧诱叩囊豁椪埱髾?。（詳細論述見下文?/p>

而從這一層面來分析，司法解釋似乎又沒有完全支持肯定的立場，與第一個問題所給出的分析結論有一定矛盾。故而，在這一層面上需要最高院進一步給出明確的結論，建議后續(xù)通過司法實踐予以檢驗。

第三，《勞動爭議司法解釋（二）》第十一條第二款規(guī)定排除了《勞動爭議司法解釋（一）》第三十四條第二款規(guī)定的適用。

法律擬制與勞動者的請求權兩者是矛盾對立關系。

“視為”一詞，帶有法律主觀的色彩，直接定性某件事、某個時間、某個結果或替雙方當事人決定，使之成為確定的狀態(tài)，即當雙方有爭議時替雙方?jīng)Q定該怎么做，又稱為法律擬制。說得通俗點，法律不需要雙方當事人做什么，法律已經(jīng)替雙方?jīng)Q定好了，法律后果已經(jīng)明確了。

“請求”則是法律賦予當事人的一項權利，需要通過一定的方式予以實現(xiàn)。法律有明確規(guī)定的，從其規(guī)定；法律沒有明確規(guī)定的，雙方可以約定。這就意味著，若有明確規(guī)定必須以特定方式提出的，那么權利人應當通過該等方式予以提出，否則不產(chǎn)生相應的法律效果。說得通俗點，法律需要當事人去做什么，否則就會喪失相應的權利，承擔不利的法律后果。

故而，在邏輯關系上兩者不能相互存在。因為倘若主張《勞動爭議司法解釋（二）》第十一條第二款并未排除《勞動爭議司法解釋（一）》第三十四條第二款規(guī)定法律擬制的情況下，法律要求勞動者請求與用人單位訂立書面勞動合同的請求權沒有任何意義。因為在視為雙方之間存在無固定期限勞動合同的情況下，勞動者無需再行通過申請勞動仲裁的方式予以主張。這就意味著《勞動爭議司法解釋（二）》第十一條第二款規(guī)定排除了《勞動爭議司法解釋（一）》第三十四條第二款規(guī)定關于法律擬制的適用。

因為，若依據(jù)《勞動爭議司法解釋（一）》第三十四條第二款的規(guī)定，勞動者無需向勞動仲裁委申請仲裁請求與用人單位簽訂無固定期限勞動合同。在滿足該款規(guī)定的情況下，法律已視為雙方簽訂了無固定期限勞動合同。倘若勞動者主張未簽訂書面勞動合同請求用人單位支付未簽勞動合同的二倍工資差額，此等情況下，法院不予支持。在過往的司法實踐中，對勞動者的此項主張一般不予支持，理由便在于。

相反的，若依據(jù)《勞動爭議司法解釋（二）》第十一條第二款的規(guī)定，勞動者認為需要與用人單位簽訂書面勞動合同明確雙方權利義務的，需要通過勞動仲裁的方式得以實現(xiàn)。而該條規(guī)定排除了《勞動爭議司法解釋（一）》第三十四條第二款的法律擬制，此時倘若雙方之間未簽訂書面勞動合同的，那么勞動者可以請求用人單位支付未簽勞動合同的二倍工資差額。

由此可見，兩款規(guī)定的法律后果并不相同，所以兩者之間是排除關系。因此，用人單位要注意上述法律風險，避免產(chǎn)生不必要的糾紛。

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作者：王之焰，律師

上海國獅律師事務所

法律、工商管理雙重背景。曾在上海市司法局以及上海市某區(qū)人民法院就職，從事審判工作六年以上，司法實踐經(jīng)驗十年以上，知乎法律話題下優(yōu)秀答主。

具有深厚的法律理論功底、實務操作經(jīng)驗，在上海市律協(xié)發(fā)表過多篇專業(yè)文章，多次接受界面新聞、北京商報等權威媒體采訪。處理勞動爭議、執(zhí)行案件以及辦理法律援助案件、民商事執(zhí)行案件1000+件.

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