“魚律說勞動”的第004篇文章

7月31日，最高院發(fā)布司法解釋《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱“新規(guī)”），將于9月1日實施。新規(guī)的信息量較大、指導性較強，魚律師合理推測將使得部分勞動爭議實踐帶來顯著變化。

截至本文發(fā)出，企業(yè)還有不到一個月吸收新規(guī)內容、轉變思路并進行必要整改。最近幾日，魚律師接到不少相關咨詢，認為有必要撰文進行一定的梳理與討論。

本文分兩部分，第一部分為魚律師結合最高院新聞發(fā)布會及配套發(fā)布的典型案例整理的“速查表”，便于讀者快速理解新規(guī)“到底講了什么”；第二部分是就新規(guī)中的幾個格外重要的點，結合魚律師處理勞動人事相關案件的經驗，談一談合規(guī)要點及整改建議。

篇幅有限，點到為止。如有具體需求，可進一步通過公眾號后臺或掃描文末二維碼直接溝通。

01

新規(guī)速查

魚律師根據(jù)主觀理解的重要程度（考慮的因素主要為：對企業(yè)/勞動者切身利益的影響、企業(yè)/勞動者轉變現(xiàn)有操作方式的必要性、是否顯著區(qū)別于既往司法實踐），對于新規(guī)各條款在下表中通過一至三星（※）標注。其中標紅處為魚律師認為偏向利好勞動者的規(guī)定，標藍處為偏向利好企業(yè)的規(guī)定，黑色為相對中性的規(guī)定。

因原文較長，下表中的“主要內容”為魚律總結。如需了解新規(guī)各條款原文，可根據(jù)下表中所列條款號查詢（表格可點擊放大）。

02

針對新規(guī)的觀點&合規(guī)建議

（一）企業(yè)將在競業(yè)相關爭議中更多承擔證明“競業(yè)人員掌握了企業(yè)保密事項”的舉證責任，“無腦”主張競業(yè)的時代或將消亡

新規(guī)第十三條原文：“勞動者未知悉、接觸用人單位的商業(yè)秘密和與知識產權相關的保密事項，勞動者請求確認競業(yè)限制條款不生效的，人民法院依法予以支持。競業(yè)限制條款約定的競業(yè)限制范圍、地域、期限等內容與勞動者知悉、接觸的商業(yè)秘密和與知識產權相關的保密事項不相適應，勞動者請求確認競業(yè)限制條款超過合理比例部分無效的，人民法院依法予以支持?！?/p>

根據(jù)魚律師以往處理過的競業(yè)相關爭議，雖然《勞動合同法》明確規(guī)定了競業(yè)義務的前提條件（勞動者保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產權相關的保密事項），但部分案件的裁判機構并不在意對于該前提的查明，而是把案件爭議焦點放在認定“勞動者到底有沒有競業(yè)行為”上，用人單位在這些案件中通常不必花主要精力證明“勞動者掌握保密事項”。

然而，新規(guī)再次強調了勞動者適用競業(yè)義務的法定前提。鑒于勞動者是沒辦法證明自身“未知悉、接觸”保密事項的（一個簡單的法理：任何人都沒辦法就“不存在”本身進行證明），可以推測的是，后續(xù)司法實踐中很可能會將證明“勞動者掌握了保密事項”的舉證責任施加在用人單位身上。用人單位如果沒辦法完成舉證，那么即便簽訂了競業(yè)協(xié)議并支付競業(yè)補償金，也極有可能變成“白紙一張”——屆時裁判機構雖然可能會要求勞動者返還已收到的競業(yè)補償金（鑒于競業(yè)條款“不生效”，競業(yè)補償金成為不當?shù)美?，但不會支持用人單位要求繼續(xù)履行競業(yè)義務、支付違約金的訴請。這對于一些極其看重技術秘密、客戶資源等的企業(yè)可能會產生十分大的影響。

為了盡可能減少新規(guī)對競業(yè)問題帶來的沖擊，魚律師提供兩點企業(yè)整改思路，可以并行：

第一，聘請專業(yè)人士（律師、技術人員等）建立保密信息管理制度（包括但不限于保密事項的梳理、制度文件體系建立、涉密人員協(xié)議的簽署、涉密事項培訓、保密技術措施的落實及存證）。這種方式不僅更好的降低眼下風險，且對于企業(yè)保護商業(yè)秘密、打擊泄密行為很有幫助，缺點在于成本較高；

第二，對于已經簽訂了競業(yè)協(xié)議的員工，應梳理其究竟掌握了哪些保密事項，在保密協(xié)議中反映具體的保密事項、或另行簽署《保密事項交接單》，而非僅使用統(tǒng)一簽署的標準協(xié)議。這種方法有助于適當降低當下風險，且成本較低。

（二） 勞動合同的續(xù)簽與“無固定期限”等相關問題，使得企業(yè)有必要修訂“沿用已久”的勞動合同模板

新規(guī)中的不少規(guī)定，都使得企業(yè)有必要重新審視并修訂當前使用的勞動合同模板及勞動管理制度。試舉幾例：

新規(guī)第二十一條，否認了聘請退休人員統(tǒng)一按照勞務關系認定的既往觀點，使得未來企業(yè)或許不能“無腦”的與退休返聘員工簽署簡單版本的《勞務合同》，而需要參考現(xiàn)行法及《超齡勞動者基本權益保障暫行規(guī)定（公開征求意見稿）》制定新的“退休返聘協(xié)議”模板。

新規(guī)第十條，使得目前部分企業(yè)勞動合同模板中的“自動續(xù)期”條款或成為未來風險引發(fā)的“導火索”。企業(yè)需要結合目前用工管理制度或習慣，將勞動合同中的續(xù)期條款與企業(yè)自身的續(xù)期管理方式有機結合，形成新的標準化操作方式。

新規(guī)第十四條（允許在職期間競業(yè)），對于企業(yè)競業(yè)條款的寫法提出了新的要求，企業(yè)可據(jù)此優(yōu)化競業(yè)協(xié)議模板。

（三） 對于“勞動者主動放棄社保無效”問題的解讀

“勞動者主動放棄社保無效”本是個老生常談的問題。

然而新規(guī)第十九條帶來的、新的潛在風險在于：新規(guī)原文似乎可以被理解為“即便勞動者主動放棄社保，其依舊可以根據(jù)未交社保的事實單方解除勞動合同并取得N的補償金”，而用人單位的權利僅在于（假如作為社保的替代，給員工支付了補償）有權要求員工歸還社保補償；一進一出間，勞動者仍然有N的獲利、且隨時可以解約離職——這與魚律師目前認知的司法觀點是頗有區(qū)別的。

考慮到未來的司法實踐很有可能遵循新規(guī)的上述文意作出改變，則魚律師建議企業(yè)盡可能提高關鍵崗位的社保覆蓋率，并在合規(guī)的前提下采取勞動派遣、勞動外包等模式優(yōu)化用工體系；此外還可以通過修訂勞動合同模板或內部管理制度，對于勞動者的離職交接流程進行管理，以避免單方解除造成的工作銜接問題。對于前述用工模式的認知和選擇、及關于勞動者放棄社保之法律效果及整改建議的分析，可參考魚律師的以下兩篇文章：