陜西浩公律師事務(wù)所 民商事研究院 文章/楊晉華

一、案件檢索

（一）案情簡介

2014年6月3日，J公司與C公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，約定由C公司承建綏陽縣一級客運(yùn)站項(xiàng)目。合同主要約定：工程承包范圍為：綏陽縣一級客運(yùn)站項(xiàng)目施工圖內(nèi)的土建、裝飾（含精裝修)、節(jié)能、防水、電梯、水電、消防、空調(diào)暖通、景觀綠化、幕墻工程等。該項(xiàng)目的變配電、自來水、光電網(wǎng)絡(luò)、燃?xì)獍惭b工程不在合同范圍內(nèi)。合同工期：計(jì)劃開工日期為2014年6月6日，總?cè)諝v天數(shù)為365天。合同價(jià)格：暫定2億元（其中土建工程造價(jià)約1.02億元，安裝工程造價(jià)約0.98億元)?！督ㄔO(shè)工程施工合同》還對工程款支付、違約責(zé)任等進(jìn)行了約定。

2015年10月，c公司與陳某簽訂了《施工合作協(xié)議書》約定：工程名稱為綏陽縣一級客運(yùn)站項(xiàng)目。合作方式及要求：項(xiàng)目中標(biāo)后，C公司或陳某授權(quán)代表與業(yè)主進(jìn)行合同談判，C公司同意按中標(biāo)通知書標(biāo)明的價(jià)格和招標(biāo)文件規(guī)定的條件以C公司的名義同業(yè)主簽訂合同，然后由陳某承擔(dān)并履行合同規(guī)定的承包人的全部責(zé)任和義務(wù),全面負(fù)責(zé)工程的實(shí)施和缺陷期內(nèi)養(yǎng)護(hù)和維修工作。本工程由雙方共同管理，項(xiàng)目的經(jīng)營決策及成本開支全部由陳某負(fù)責(zé)，該項(xiàng)目的經(jīng)營成果歸陳某，項(xiàng)目上產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)全部由陳某享有和承擔(dān)。C公司派到項(xiàng)目上長期或臨時(shí)工作人員的費(fèi)用均由陳某負(fù)擔(dān)。承包經(jīng)營費(fèi)為包干價(jià)共計(jì)90萬元，分兩次交納，在2015年11月30日前交50萬元，余下部分在2015年12月30日交清。C公司已收取了承包經(jīng)營費(fèi)90萬元。

2014年6月6日，陳某、周某、周某某、張某和田某簽訂了《股東合作協(xié)議書》，約定：經(jīng)友好協(xié)商，五人就合伙經(jīng)營綏陽縣一級客運(yùn)站承建事宜達(dá)成如下合作協(xié)議：合作期限：2014年6月6日開工至本項(xiàng)目價(jià)格驗(yàn)收合格，結(jié)算完畢。對合伙出資額、出資方式、股份比例、出資期限約定為：陳某出資200萬元占股25%、周某出資200萬元占股25%、周某某出資1000萬元占股25%、張某和田某各出資500萬元占股25%，各合伙人于2014年6月6日前交齊出資,由合伙負(fù)責(zé)人甲方陳某統(tǒng)一保管，其他合伙人有監(jiān)督和核查權(quán)。

本合作協(xié)議原始出資額共計(jì)2400萬元，承建所需的后續(xù)資金由陳某完成融資工作，降低資本金投入的控制措施由乙方周某策劃和實(shí)施。合作期間各合伙人的出資為共同財(cái)產(chǎn)，不得隨意請求分割，合伙終止后，各合伙人的出資仍為個(gè)人所有，按合伙人約定的時(shí)間（或協(xié)議終止前）予以返還。盈余分配：除去經(jīng)營成本、日常開支、工資、獎金、需繳納的稅費(fèi)等的收入為凈利潤，即合伙創(chuàng)收盈余，將以合伙人占有股份比例分配。債務(wù)承擔(dān):如在合伙經(jīng)營承建過程中有債務(wù)產(chǎn)生，合伙債務(wù)先由合伙財(cái)產(chǎn)償還，合伙財(cái)產(chǎn)不足清償時(shí)，以合伙人出資為據(jù)，按比例承擔(dān)。合伙人權(quán)利：合伙事務(wù)的決定權(quán)、監(jiān)督權(quán)和具體經(jīng)營活動由合伙人共同決定，股份比例即為表決權(quán)。重大事項(xiàng)應(yīng)由占股三分之二以上的合伙人同意方可執(zhí)行，合伙人有合伙利益的分配權(quán)，利益分配應(yīng)以占股份比例的約定進(jìn)行。對合伙的終止和結(jié)算約定為：合伙期限屆滿，即本項(xiàng)目竣工驗(yàn)收合格，結(jié)算完畢。工程具備進(jìn)度款支付條件后，在項(xiàng)目運(yùn)轉(zhuǎn)資金正常供給的前提下，可按股份比例提前適量分配剩余資金。合伙終止后，應(yīng)當(dāng)按下列順序進(jìn)行債權(quán)債務(wù)清算，合伙財(cái)產(chǎn)及合伙收入在支付完全部工程成本、稅費(fèi)、合伙債務(wù)、返還完合伙的出資。清償后的盈余按上述盈余分配約定分配。

2014年、2015年，上述項(xiàng)目分別辦理了預(yù)售許可。2016年5月19日涉案工程竣工驗(yàn)收合格并交付使用。各方認(rèn)可涉案工程總價(jià)款為248901423.25元。

2017年11月8日，周某、陳某、張某、周某某和田某共同簽訂了《J公司欠付工程款確認(rèn)單》，載明：J公司實(shí)際還欠￥55708284.63元未支付給C公司綏陽縣一級客運(yùn)站項(xiàng)目部。注：已扣除￥1500000元的綏陽客運(yùn)站站房四樓屋頂防水工程質(zhì)量問題補(bǔ)償款。陳某、周某、周某某、張某和田某均簽字確認(rèn)。

因C公司欠付周某工程款，故周某將向一審法院起訴請求：1、判令C公司立即向周某支付工程款等款項(xiàng)共計(jì)1200萬元,并判令J公司在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)向周某支付款項(xiàng)的責(zé)任；2、由J公司、C公司承擔(dān)本案一切訴訟費(fèi)用。

（二）爭議焦點(diǎn)

周彬是否為案涉工程的實(shí)際施工人？

J公司與C公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，由J公司承建綏陽縣一級客運(yùn)站項(xiàng)目；J公司又與陳某簽訂了《施工協(xié)議書》，由陳某負(fù)責(zé)工程的實(shí)施和缺陷期內(nèi)養(yǎng)護(hù)和維修工作；陳某其后又與周某、周某某、張某、田某簽訂了《股東合作協(xié)議書》，約定合伙經(jīng)營綏陽縣一級客運(yùn)站?？梢姡琂公司為綏陽縣一級客運(yùn)站的發(fā)包人，C公司為綏陽縣一級客運(yùn)站的承包人并將該項(xiàng)目轉(zhuǎn)包給了陳某，而后，周某、周某某、張某、田某與陳某某簽訂了《股東合作協(xié)議書》，事實(shí)上自此周某、周某某、張某、田某與陳某五人形成了個(gè)人合伙，共同投資經(jīng)營建設(shè)綏陽縣一級客運(yùn)站項(xiàng)目，共擔(dān)盈虧。綏陽縣一級客運(yùn)站項(xiàng)目的實(shí)際施工人應(yīng)為周某、周某、張某、田某與陳某五人組成的個(gè)人合伙組織而非單一任何個(gè)人。周某與陳某等人之間屬于合伙關(guān)系，而非分包轉(zhuǎn)包關(guān)系，故周某不能獨(dú)立成為建設(shè)工程領(lǐng)域所稱的實(shí)際施工人。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第55條：“合伙終止時(shí)，對合伙財(cái)產(chǎn)的處理，有書面協(xié)議的，按協(xié)議處理……。”之規(guī)定，周某請求對合伙財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處理即請求分配工程盈余款應(yīng)當(dāng)依據(jù)五人合伙簽訂的《股東合作協(xié)議書》進(jìn)行結(jié)算和清算?！豆蓶|合作協(xié)議書》第五條規(guī)定：“盈余分配與債務(wù)承擔(dān)：1.盈余分配：除去經(jīng)營成本、日常開支、工資、獎金、需繳納的稅費(fèi)等的收入為凈利潤……。2.債務(wù)承擔(dān)：如在合伙經(jīng)營承建過程中有債務(wù)產(chǎn)生，合伙債務(wù)先由合伙財(cái)產(chǎn)償還，合伙財(cái)產(chǎn)不足清償時(shí)，以合伙人出資為據(jù)，并按比例承擔(dān)?！钡诎藯l規(guī)定：“合伙的終止與清算：1.合伙期限屆滿，即本項(xiàng)目竣工驗(yàn)收合格，結(jié)算完畢。……3.合伙的清算：合伙終止后，應(yīng)當(dāng)按下列順序進(jìn)行債權(quán)債務(wù)清算，合伙財(cái)產(chǎn)及合伙收入在支付完全部工程成本、稅費(fèi)、合伙債務(wù)、返還完合伙的出資。清償后的盈余按上述盈余分配約定分配?！庇捎谖迦撕匣镏两裎辞逅悖撐迦撕匣锝?jīng)營期間是否產(chǎn)生了經(jīng)營成本，是否有債權(quán)債務(wù)等費(fèi)用發(fā)生均處于不明狀態(tài)，故周某應(yīng)先行請求對五人合伙進(jìn)行清算。

（三）裁判結(jié)果

駁回周某的再審申請。

二、律師說法

在合伙施工的情況下，未參與簽訂施工合同的其他合伙人單獨(dú)主張工程款時(shí)，須注意以下幾點(diǎn)：

（一）共同訴訟原則。除非合伙合同另有約定或全體合伙人一致同意委托某一合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)，否則，合伙人應(yīng)共同作為訴訟主體，提起訴訟請求支付工程款。

（一）權(quán)利的可分性。如果合伙人之間的權(quán)利義務(wù)是可分的，且其他合伙人明確表示放棄或自行處理其份額，則某一合伙人可以單獨(dú)主張其應(yīng)得的工程款份額。

（三）合同關(guān)系或授權(quán)證明。合伙人單獨(dú)對外主張工程款時(shí)，必須提供證據(jù)證明其與被告之間存在直接的合同關(guān)系或被授權(quán)代表全體合伙人主張權(quán)利。

（四）內(nèi)部結(jié)算的必要性。在合伙事務(wù)尚未清算的情況下，合伙人單獨(dú)主張工程款的訴訟請求通常不被支持，法院會要求合伙人先行完成內(nèi)部結(jié)算。

（五）充分的證據(jù)。合伙人單獨(dú)主張工程款時(shí)，必須提供充分的證據(jù)證明其應(yīng)得份額及未支付的具體金額，否則法院將因證據(jù)不足駁回其訴訟請求。