建設工程價款“背靠背支付條款”的性質(zhì)及審理思路

作者：陳東強，山東高院民一庭副庭長，三級高級法官

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摘要

建設工程施工合同中“背靠背支付條款”的核心內(nèi)容在于總包人將發(fā)包人付款遲延的資金壓力轉嫁給分包人，其真實意思并非將工程款是否支付確定為待定狀態(tài)。該條款不包含發(fā)包人確定不能支付時總包人不承擔支付義務的意思表示，反而隱含了發(fā)包人確定不能支付的條件成就時，總包人應當承擔支付義務的合同真意。由此，“背靠背支付條款”實質(zhì)為附條件與附期限的結合，屬于附發(fā)包人確定支付這一條件前提下的附期限。本文立足對于上述合同本意的研討，分析該條款性質(zhì)中所附條件與附期限的內(nèi)涵及轉化，嘗試通過審查合同是否有效、所附條件是否成立、是否屬于總包人責任三步路徑，為促進審理思路的規(guī)范提供一孔之見。

關鍵詞：背靠背支付條款 合同解釋論 條款性質(zhì) 司法規(guī)制

圍繞“背靠背支付條款”展開的討論主要涉及條款性質(zhì)和條款效力兩方面問題。由于建設工程領域“背靠背支付條款”情形復雜，本文僅以較為典型的建設工程分包合同為切口，將涉及建設工程施工合同的三方主體設定為發(fā)包人、總包人、分包人。

一

關于“背靠背支付條款”性質(zhì)的不同觀點

第一種觀點認為“背靠背支付條款”屬于民事法律行為附條件。總包人向分包人支付工程款是以發(fā)包人付款為前提的，倘若發(fā)包人未支付承包人工程款，則條款所附條件未成就。但是，持否定觀點的意見認為，根據(jù)《民法典》第一百五十八條，附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效，則當發(fā)包人確定不能付款時，“背靠背支付條款”因所附條件未成就而始終不發(fā)生法律效力，這無疑與該條款設計初衷不完全相符。此種觀點對于“背靠背支付條款”的合同真意探究不全面。

第二種觀點認為“背靠背支付條款”屬于民事法律行為附期限。當事人對已經(jīng)存在的確須履行的債務，約定當未來的某一不確定事實發(fā)生時履行，此類約定形式上看是有關履行條件的約定，但就其本質(zhì)而言則是有關履行期限的約定，只不過約定是不確定的履行期限?！氨晨勘持Ц稐l款”是對付款義務的履行期限約定不明，合同權利人可根據(jù)《民法典》第五百一十一條第四項的規(guī)定請求對方履行付款義務。 此種觀點全盤否定了“背靠背支付條款”約定的約束力。

第三種觀點認為“背靠背支付條款”既不屬于民事法律行為附條件也不屬于民事法律行為附期限。該條款是對合同履行的約定，這意味著該條款直接關系到承包人與分包人之間的付款義務，是合同的一部分，而不是影響合同生效或失效的附屬條件或時間限制。此種觀點脫離了《民法典》關于附條件和附期限的規(guī)定。

第四種觀點認為“背靠背支付條款”是附條件和附期限的結合。對于該條款到底屬于附條件還是附期限，實際上要根據(jù)案件的具體情形進行分析。當?shù)谌降慕o付既是確定的，且時間也是確定的，其條款便可以視作附期限，即在規(guī)定的時間內(nèi)履行付款義務。但若第三方的給付是不確定的，僅具有可能性，此時條款不僅涉及到期限問題，還帶有附條件的特性，即必須在第三方的給付條件實現(xiàn)后，才能確定履行的期限。此種觀點所分析的重點內(nèi)容與“背靠背支付條款”的核心意思存在一定脫節(jié)，基礎亦與第一種觀點近似。

二

關于“背靠背支付條款”的性質(zhì)分析

（一）關于附條件與附期限的法律特征

區(qū)分附條件的民事法律行為和附期限的民事法律行為的關鍵在于所附事實具有發(fā)生的或然性還是必然性。附條件的民事法律行為中的條件屬于或然事實，該事實未來可能發(fā)生也可能不發(fā)生。已經(jīng)發(fā)生的以及將來確定不會發(fā)生的事實因不具有或然性，不能作為民事法律行為所附的條件。而附期限的民事法律關系中的期限以將來確定發(fā)生的事實為內(nèi)容，所以在期限到來之時，民事法律行為必然生效或終止。因此倘若將未來必然發(fā)生的事實作為合同內(nèi)容，即使合同約定其性質(zhì)為附條件，法官在認定時也應當將其認定為附期限。

（二）關于合同解釋論的視野下的真實意思探究

崔建遠教授認為解釋合同應當遵循三個原則，一是以合同文義為出發(fā)點，二是進行體系解釋，三是在合同有存在歧義的“疑義條款”時，可以參照運用習慣和慣例輔助明確該條款實際含義，填補合同漏洞。根據(jù)上述原則理解，建設工程施工合同中“背靠背支付條款”的主要含義如下：

1.在發(fā)包人具備支付工程款條件的前提下，發(fā)包人不支付工程款時總包人可以拒絕先行支付工程款。發(fā)包人支付工程款后，總包人應當向分包人支付工程款。此為“背靠背支付條款”設立的核心意思。

2.對于發(fā)包人未支付工程款的情形，總包人需無過失。由于建設工程分包合同涉及發(fā)包人同總包人之間的合同以及總包人同分包人之間的合同兩層合同關系，發(fā)包人與總包人之間的建設工程施工合同中，一般包括工程質(zhì)量、工期、支付條件、支付期限及方式等內(nèi)容，工程款支付也涉及進度款和結算款等不同類型的款項，總包人需按照合同約定履行義務，提交竣工驗收或者施工進度資料，方能符合發(fā)包人支付工程款的約定。由于分包人無法參與發(fā)包人與總包人之間的合同履行，“背靠背支付條款”中設定的發(fā)包人履行支付工程款的義務，需要以總包人適當履行合同義務為前提。

3.如發(fā)包人不能支付工程款成為確定的事實，則由總包人支付工程款。此為“背靠背支付條款”隱含意思中所附條件?！氨晨勘持Ц稐l款”所包含的內(nèi)容具有復雜性，其中有一個隱含的條件和前提，即如果發(fā)包人不能支付工程款的條件成就，則總包人應當向分包人支付工程款。

（三）關于“背靠背支付條款”性質(zhì)的理解

1.根據(jù)前述“背靠背支付條款”設定目的的分析， “背靠背支付條款”的約定中，不應該包含如發(fā)包人確定不支付工程款，總包人也可以不進行支付的意思表示。從《民法典》關于建設工程合同的規(guī)定來分析，支付工程款是工程發(fā)包方的主要合同義務，總包人將工程分包給分包人后，應當負有支付工程款的基本義務。因此，“背靠背支付條款”約定的真實意思實質(zhì)包含，如果發(fā)包方支付工程款成為不可能發(fā)生的事實時，總包人應當向分包人支付工程款。由于該行為具有不確定性，此為“背靠背支付條款”所約定的條件。

2.根據(jù)“背靠背支付條款”約定的內(nèi)容，一般為發(fā)包人支付工程款后，一定期限內(nèi)支付，如10日內(nèi)支付，或者按照一定的比例如按照發(fā)包人支付工程款的90%支付等。根據(jù)“背靠背支付條款”的約定，在發(fā)包人未支付的情形下，總包人能以“背靠背支付條款”約定，對抗分包人關于先行或者足額支付工程款的請求。在發(fā)包人支付工程款屬于確定發(fā)生事實的情況下，“背靠背支付條款”約定的性質(zhì)應為附期限。

3.在上述第二種情形下，對于如總包人不按照法定程序，即通過提起訴訟、仲裁等方式主張權利，此種行為將導致發(fā)包人支付工程款的期限由確定的進行支付轉為一種不明確的狀態(tài)，但尚未形成確定的不能支付，則此種情形可以認定為由于總包人未積極行使權利的原因，導致“背靠背支付條款”約定的履行期限不明確，分包人可以請求總包人隨時履行。如經(jīng)法定程序，確定發(fā)包人不能履行的，則應按照“背靠背支付條款”約定的發(fā)包人支付工程款的條件不成就總包人應支付工程款的合同意思表示本意，支持分包人主張總包人支付工程款的訴訟請求。

三

關于“背靠背支付條款”審查認定的基本思路

（一）首先判斷合同效力，合同無效則該條款不具備約束力

《民法典》第一百五十三條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。因此，在轉包或違法分包等的情景下，“背靠背支付條款”所屬的建設工程合同因違反《建筑法》《招標投標法》及配套法規(guī)、司法解釋而整體無效，那么依據(jù)《民法典》第一百五十五條，合同內(nèi)所列明的“背靠背支付條款”亦應無效。針對“背靠背支付條款”在具體適用中的處理規(guī)則，2024年，最高人民法院《關于大型企業(yè)與中小企業(yè)約定以第三方支付款項為付款前提條款效力問題的批復》（法釋〔2024〕11號）、國務院《保障中小企業(yè)款項支付條例》作出了明確規(guī)定，大型企業(yè)與中小企業(yè)在建設工程施工、采購貨物或者服務等合同中簽訂的“以第三方支付為付款條件”的條款無效，當案件事實與上述規(guī)定一致且無其他特殊事由時，法院可以判定條款無效。

對于合同無效后的法律后果問題，《民法典》第七百九十三條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但是建設工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償總包人。”對于其中“工程價款的約定”的理解，因“背靠背支付條款”涉及的是工程價款應否支付的問題，而并非工程價款支付的具體約定，在該約定被認定無效的情形下，“背靠背支付條款”不再具有拒付工程款的對抗效力，不應再參照適用。

（二）判斷是否達到發(fā)包人確定不能履行的條件

如果發(fā)包人因進入破產(chǎn)程序等情形導致明顯失去支付能力，總包人不應將該風險轉嫁給依約完成施工的分包人。“發(fā)包人先付款”的付款觸發(fā)因素客觀上無法成就時，若總包人以“背靠背支付條款”為由拒絕付款，則屬于發(fā)包人將支付風險全部轉嫁給分包人，違背了雙方訂立建設工程施工合同的本意，總包人以“背靠背支付條款”抗辯不支付工程款的請求不能成立。故在分包人施工的建設工程經(jīng)竣工驗收合格的前提下，若發(fā)包人確定不能履行，分包方可以請求總包人支付工程價款。

（三）判斷是否屬于總包人責任未能履行的情形

根據(jù)本文前述觀點，“背靠背支付條款”中關于發(fā)包人支付期限的約定，因涉及發(fā)包人與總包人之間建設工程施工合同的權利義務，需要根據(jù)合同的履行情況進行確定。在總包人與發(fā)包人的施工合同履行中，若總包人因自身施工質(zhì)量缺陷、工期延誤、竣工資料缺失原因，導致發(fā)包人有正當理由拒付工程款時，應視為由于總包人原因導致發(fā)包人不支付工程的條件成就，總包人不能根據(jù)“背靠背支付條款”對抗分包人的工程款支付請求。否則，將與誠實信用原則相違背。

在發(fā)包人怠于支付的情形下，如總包人不積極進行追討，即未通過提起訴訟、仲裁等方式主張權利，此種行為將導致發(fā)包人支付工程款的期限由確定的進行支付轉為一種不明確的狀態(tài)，導致“背靠背支付條款”約定的履行期限不明確。根據(jù)《民法典》第五百一十一條第四項，在給對方必要準備時間的前提下，分包人可以隨時請求履行。在工程已交付且質(zhì)量合格的情況下，分包人可以請求總包人在適當準備時間后支付工程款，到期仍未支付的，可視作支付款項的“合理期限”已經(jīng)屆滿。