• 陜西浩公律師事務(wù)所 民商事研究院 文章/楊晉華

一、案例檢索

（一）基本案情

山東華龍建筑安裝有限公司煙臺分公司是華龍公司的分公司，2005年7月28日，三立公司與華龍公司及煙臺分公司簽訂建設(shè)工程施工合同，合同第一部分協(xié)議書中約定：由煙臺分公司承包三立公司的一期廠房及配套（圖紙范圍內(nèi)），總價款為21628000元，開工日期為2005年7月28日，竣工日期為2005年10月31日。工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為優(yōu)良。

合同第二部分通用條款。其中第32條約定：1.工程具備竣工驗收條件，承包人按照國家工程竣工驗收有關(guān)規(guī)定，向發(fā)包人提供完整竣工資料及竣工驗收報告。雙方約定由承包人提供竣工圖的，應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定提供的日期和份數(shù)。2.發(fā)包人收到竣工驗收報告后的28天內(nèi)組織有關(guān)單位驗收，并在驗收后14天內(nèi)給予認(rèn)可或提出修改意見。承包人按照要求修改，并承擔(dān)由自身原因造成的修改費(fèi)用。3.發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗收報告后28天內(nèi)不組織驗收，或驗收14天內(nèi)不提出修改意見，視為竣工驗收報告已經(jīng)被認(rèn)可。4.工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。工程按照發(fā)包人要求修改后通過竣工驗收的，實際竣工日期為承包人修改后提請發(fā)包人驗收的日期。

合同第三部分為專用條款。其中第5條約定監(jiān)理單位煙臺泰和建設(shè)監(jiān)理有限公司委派工程師為修義，發(fā)包方派駐工程師為宋正巖。第7條約定承包方項目經(jīng)理為曹洪寅。第26條約定工程款支付的方式和時間：1、合同簽訂后：合同款30%。2、鋼結(jié)構(gòu)完工后10%。3、工廠建成后10%。4、驗收合格后45%。質(zhì)保金5%（一年后支付）。第32.1條約定承包人提供竣工圖的時間為2005年10月21日。第47條第5款約定：如果承包人超過工期發(fā)包人要求承包人追加賠償金，賠償金為每日支付總工程款造價的千分之三。

合同另行約定工程各部分的保修期，并約定質(zhì)量保修期自工程竣工驗收合格之日起計算。

2005年10月14日，三立公司、華龍公司及監(jiān)理單位、設(shè)計單位共同簽署會議紀(jì)要一份，約定對工程進(jìn)行部分變更，華龍公司承諾本次設(shè)計變更不影響原定工期。

2005年10月31日三立公司出具建筑日程調(diào)整通報一份，同意將工程最后期限延遲到2005年11月10日。并申明，如果再拖延，將嚴(yán)格按照合同約定的每天千分之三（人民幣7萬元）的違約金從工程尾款中扣除。

2006年9月11日，三立公司、煙臺分公司簽訂協(xié)議書一份，內(nèi)容為：經(jīng)雙方確認(rèn)，三立公司與煙臺分公司的合同外增加工程費(fèi)用為350萬元，除此之外再無增加。并附注：未完成及維修工程列表共9大項，同時在第10項注明：竣工材料準(zhǔn)備時間為2006年9月18日前，竣工驗收結(jié)束時間為2006年9月30日前。

因山東華龍建筑安裝有限公司、山東華龍建筑安裝有限公司煙臺分公司遲延竣工，三立（煙臺）車燈有限公司將二公司訴至法院，要求其承擔(dān)違約金2512800元。

（二）爭議焦點(diǎn)

涉案工程是否延期竣工和三立公司有無擅自使用該工程。

（三）裁判要旨

1.關(guān)于涉案工程是否延期竣工。

本院認(rèn)為，根據(jù)雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同通用條款第32條的約定，華龍公司應(yīng)在工程具備竣工驗收條件時，按照國家工程竣工驗收有關(guān)規(guī)定，向三立公司提供完整竣工資料及竣工驗收報告。工程竣工驗收通過，華龍公司送交竣工驗收報告的日期即為實際竣工日期。工程按照三立公司要求整改后通過竣工驗收的，實際竣工日期為華龍公司整改后提請三立公司驗收的日期。因此，工程完工后，作為施工方的華龍公司，按照合同約定及時向三立公司提交竣工資料及竣工驗收報告，是其合同義務(wù)，亦是判斷工程竣工時間的直接依據(jù)。但華龍公司沒有提供任何證據(jù)證明其何時向三立公司遞交了涉案工程竣工驗收資料，而涉案工程竣工驗收備案是在2006年12月8日才完成的。庭審中華龍公司不認(rèn)可三立公司將工期順延至2005年11月10日，而是主張工程已經(jīng)于2005年10月31日竣工交付，但華龍公司所提交的用以證實三立公司接收使用涉案工程的有關(guān)證據(jù)中所加蓋的三立公司印章經(jīng)司法鑒定不真實，因此不能予以認(rèn)定。且2006年1月15日監(jiān)理公司在給華龍公司煙臺分公司的函件中載明華龍公司煙臺分公司施工的一期工程中未完工程為26項，另外，華龍公司煙臺分公司施工的工程多次整改，直至2006年12月8日工程竣工備案仍有11項工程質(zhì)量問題沒有整改完畢，因此該工程存在逾期竣工的事實。根據(jù)《竣工驗收備案表》的記載，涉案工程的實際竣工驗收日期為2006年11月27日，原審法院以三立公司認(rèn)可的入駐使用時間，認(rèn)定華龍公司逾期竣工時間超過6個月并無不當(dāng)。

2.關(guān)于三立公司是否提前使用涉案工程。

根據(jù)三立公司提交的相關(guān)證據(jù)，可以證實從工程開工到工程竣工驗收備案期間，華龍公司一直在場施工，華龍公司沒有提供有效證據(jù)證明三立公司何時提前使用工程。且三立公司系2005年3月注資570萬美元成立的汽車電子裝置及汽車燈具制造企業(yè)，其合理信賴華龍公司能夠于2005年10月31日前按期竣工按約履行廠房施工義務(wù)，并開始正常生產(chǎn)經(jīng)營，但因華龍公司逾期竣工，導(dǎo)致三立公司不能及時投產(chǎn)是客觀事實。同時三立公司承認(rèn)為了搶占市場，在未具備生產(chǎn)條件下，即與國內(nèi)客戶簽訂供貨協(xié)議，也是其基于對華龍公司的信任。但因華龍公司逾期竣工時間長達(dá)一年之多，三立公司為減少損失而采取包括為履行與客戶合同而進(jìn)口成品出售以及進(jìn)口設(shè)備為投產(chǎn)做準(zhǔn)備也符合情理。在涉案工程竣工驗收之前華龍公司仍一直在場施工的情況下，三立公司對涉案工程并未實際轉(zhuǎn)移占有，也構(gòu)不成實質(zhì)上的擅自使用，因此華龍公司關(guān)于其在2005年10月31日已經(jīng)交付工程以及三立公司在廠區(qū)堆放設(shè)備即構(gòu)成擅自使用的主張，與事實不符，亦于法相悖，本院不予支持。華龍公司的其他上訴理由，均不成立，本院依法不予支持。綜上，原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。上訴人的上訴主張不成立，應(yīng)予駁回。

（四）判決結(jié)果

山東華龍建筑安裝有限公司、山東華龍建筑安裝有限公司煙臺分公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付三立（煙臺）車燈有限公司違約金2512800元。

二、律師說法

根據(jù)現(xiàn)行法律和司法實踐，建工糾紛中發(fā)包人是否構(gòu)成“擅自使用”，需結(jié)合以下內(nèi)容進(jìn)行判斷，1. 是否已實質(zhì)投入使用。 擅自使用的核心在于發(fā)包人是否對工程進(jìn)行了實質(zhì)性利用，如自用、出租、出售、展示等。若僅為防止損失擴(kuò)大而委托第三方繼續(xù)施工，并未實際使用工程，則不構(gòu)成擅自使用。2. 未驗收的原因是否在于承包人。若承包人未按合同完成施工、未提交竣工資料或拒絕配合驗收，導(dǎo)致無法組織竣工驗收，發(fā)包人因此委托第三方完成剩余工作，不構(gòu)成擅自使用。3. 發(fā)包人是否履行了催告程序。在承包人違約的情況下，發(fā)包人應(yīng)先履行催告義務(wù)，要求其限期完成施工或提交資料。若承包人仍不履行，發(fā)包人再委托第三方施工，行為更具合法性。